quarta-feira, 31 de março de 2010

Autorizada compensação de créditos com precatórios com débitos de IPVA

Vejamos a seguinte notícia extraída do portal ConJur, relacionada ao julgamento do REsp 916.275:

Compensação de precatório com IPVA é autorizada

Após cinco anos e meio, os advogados gaúchos Eunice Dias Casagrande e Omar Ferri Júnior tiveram uma vitória no Superior Tribunal de Justiça. O ministro Luiz Fux autorizou a compensação de precatórios para o pagamento do IPVA dos carros. A decisão do ministro manteve acórdão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e sentença da 6ª Vara da Fazenda de Porto Alegre, que julgaram procedente o pedido para que seja autorizada a compensação de valores que o Estado deveria pagar aos dois advogados. A informação é do portal Espaço Vital.
Em 19 de abril de 2006, o desembargador Roque Joaquim Volkweiss, confirmou a sentença da juíza Gisele Anne Vieira de Azambuja, favorável aos autores. "Sem razão o estado, porque certos estão os contribuintes quando pretendem quitar, à vista dos artigos 156, II, e 170, ambos do Código Tributário Nacional, junto ao Estado, seus débitos de IPVA, com seus créditos e honorários e custas junto a ele, já tornados líquidos e certos e incluídos em precatório inexplicavelmente inadimplido", diz o acórdão do TJ-RS.
O inciso II do artigo 156 do Código Tributário Nacional estabelece que  o crédito tributário pode ser extinto por compensação. E o artigo 170 afirma que "a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública".
Naquele julgamento de quase quatro anos atrás, votaram na mesma linha o desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano e o, à época,  juiz convocado Túlio de Oliveira Martins, atual desembargador integrante da 10ª Câmara Cível do TJ gaúcho.
O Recurso Especial ao STJ, apresentado pelo estado, teve seguimento negado porque "quando o acórdão recorrido decide com base em interpretação eminentemente constitucional, a via especial não pode ser aberta, posto que estar-se-ia usurpando competência declinada pela Carta Maior ao STF".
Na ação, ajuizada em setembro de 2004, o valor da causa era de R$ 1.396,24. Os advogados Eunice e Omar, casados há 16 anos, proprietários de dois veículos, alegaram que não teriam recursos financeiros para quitar o imposto.
Ao mesmo tempo, Eunice, como advogada, é credora do estado de custas processuais e honorários advocatícios que totalizavam, em agosto de 2004, R$ 2.065,24, conforme Precatório 26.777, que deveria ter sido pago pelo orçamento de 2003. O valor devido pela Fazenda, atualizado e com juros, para março de 2010, é de R$ 4.459,71.

Prazo para restituir 10 anos de tributos pagos indevidamente se expira dia 08 de junho

Já tínhamos postado AQUI matéria acerca da aproximação do término do prazo (dia 8 de junho próximo) para pedir restituição de tributos (indevidamente) pagos sob o regime de homologação fiscal (ISS, ICMS, IPI, IRPF, IRPJ, PIS/COFINS, CSLL, dentre outros). Pois bem, recebi do advogado sobralense Domingues Ponte, e-mail contendo a seguinte matéria em idêntico sentido:
Tributário: Prazo para ajuizar ações termina no dia 8 de junho
Tributo dos últimos dez anos pode ser recuperado
VALOR ECONÔMICO (LAURA IGNÁCIO) - Os contribuintes têm até o dia 8 de junho para tentar recuperar na Justiça tributo pago indevidamente nos últimos dez anos - o que inclui os cinco anos anteriores à vigência da Lei Complementar nº 118, de 2005. Em abril de 2007, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o prazo prescricional para buscar a restituição de valores recolhidos antes da norma continuava a ser de dez anos - tese dos cinco mais cinco. Para pagamentos realizados após a entrada em vigor da lei, em 8 de junho de 2005, o prazo passou a ser de cinco anos. Com isso, a prescrição dos recolhimentos efetuados entre junho de 2000 e junho de 2005 ocorrerá no dia 8 de junho, segundo advogados tributaristas, cinco anos após a entrada em vigor da lei complementar.
"Muitos empresários só estão percebendo o fim do prazo agora", diz o advogado Alexandre Coutinho da Silveira, do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados, acrescentando que o contribuinte pode recuperar qualquer imposto pago indevidamente. "Há uma série de teses debatidas no Judiciário, como a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, que tem grande repercussão econômica. Nesses casos, os contribuintes podem buscar os últimos dez anos."
Os grandes contribuintes, em sua maioria, já fizeram esse pedido nas ações. Mas algumas empresas, mais conservadoras, que aguardavam o julgamento de um recurso da União contra a decisão do STJ que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF), decidiram agora ir à Justiça para aproveitar o prazo. "Existem empresas de alto faturamento que, em uma posição muito cautelosa, aguardavam posicionamento do STF. Mas com a proximidade do fim do prazo, desistiram de esperar", afirma Silveira. Ainda têm chegado ações na Justiça com base na decisão do STJ, segundo o procurador-adjunto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) Fabrício da Soller. "Mas, até o julgamento do nosso recurso pelo STF, continuamos a defender que se o pagamento do tributo foi feito antes ou depois da entrada em vigor da lei complementar, a ação para pedir a devolução só pode ser ajuizada até cinco anos depois desse pagamento", diz. A procuradoria defende que a Lei Complementar nº 118 é uma norma interpretativa e que, de acordo com o Código Tributário Nacional (CTN), os efeitos desse tipo de norma se aplicam ao passado.
O escritório Machado Associados Advogados e Consultores vêm recebendo consultas a respeito do prazo de dez anos, segundo o advogado da banca Júlio de Oliveira. "Há sentenças finais favoráveis à tese dos dez anos nas instâncias inferiores da Justiça", afirma. Mas o advogado pondera que ministros do Supremo já se manifestaram em sentido contrário em outros processos, corroborando com a tese da Fazenda.
O tributarista Luiz Roberto Peroba Barbosa, do escritório Pinheiro Neto Advogados, já atendeu empresas que esperavam pelo julgamento e decidiram correr para aproveitar o prazo. O advogado lembra que há discussão semelhante sobre o prazo prescricional no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão que julga os recursos dos contribuintes contra as autuações fiscais federais. "No Carf, a tendência é de aplicação do texto da lei. Pelo menos até que o STF julgue o recurso da União", diz.
A advogada Ana Utumi, do escritório TozziniFreire, diz que muitas empresas nunca haviam pensado em brigar pela contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural) até que o Supremo decidiu, em fevereiro, que a sua cobrança é inconstitucional. "Agora, quem pensa em entrar com ação na Justiça para recuperar o que foi pago não deve perder o prazo para fazer valer a regra dos dez anos", afirma.

terça-feira, 30 de março de 2010

Sigilo bancário - banalização a direito fundamental (vida privada) consagrado constitucionalmente

Vejamos a seguinte notícia a qual revela a "banalização", por mim considerada, do direito fundamental (constitucional) ao sigilo fiscal. Cada vez mais, hodiernamente, nossos tribunais e a legislação estão relativizando essa importante garantia fundamental ("sigilo bancário"), representiva do direito à intimidade - proteção à vida privada (art. 5º, X, CF/1988), sob a justificativa (que muitas vezes peca pela "razoabilidade"), de um interesse público sobreposto ao interesse individual do particular. Mas o pior de tudo: muitas vezes sem um devido processo legal.
Critico pois nota-se que, muitas vezes, é a partir da quebra do sigilo fiscal que o crédito tributário é lançado, mediante a famosa presunção de receita não declarada via depósitos bancários. Em tais situações, o Fisco sequer procura fiscalizar as atividades da empresa - parte logo para a quebra do sigilo, depois fiscaliza, depois autua; invertendo assim, a ordem que nos parece lógica, qual seja: Mandado de Procedimento Fiscal ("ordem de serviços") + Início da Fiscalização + pedido e despacho da autoridade competente fundamentando exaustivamente a necessidade de quebra do sigilo + quebra do sigilo efetivada (de forma estrita) + cruzamento de informações + conclusão da fiscalização/auditoria + lavratura dos autos de infração (se for o caso)...Tudo no ambiente de um processo devidamente formalizado, fundamentado fática e juridicamente, assegurando, inclusive, ao sujeito passivo, o direito a contraditório com ampla defesa.

Vejamos a seguinte notícia a qual reporta-se ao julgamento do RMS n.º 26091, colhida do portal de notícias de nosso Superior Tribunal de Justiça:

Sigilo bancário pode ser quebrado não apenas nas investigações de crimes contra a ordem tributária
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que não é necessária a constituição definitiva do crédito tributário para se dar início ao procedimento investigativo que apura outros crimes que não os relacionados ao fisco, como os de falsidade ideológica e formação de quadrilha. Os ministros da Turma negaram o pedido da empresa Explosão Calçados Shocs Ltda., de Franca (SP), e consideraram legal a decisão que determinou a quebra do sigilo bancário da empresa para instruir procedimento investigatório que estava em andamento.
A constituição definitiva do crédito tributário ocorre com o lançamento que individualiza o montante devido, depois de verificado o fato legal que deu origem ao tributo e a delimitação das consequências jurídicas. O entendimento do STJ tem se firmado no sentido de determinar o trancamento do inquérito policial que apura crimes contra a Fazenda Pública antes do lançamento definitivo do crédito tributário, o que leva à decretação de ilegalidade da ordem de quebra de sigilo bancário. Entretanto, no caso analisado pela Quinta Turma, ficou demonstrado que a investigação não se limita a esse tipo de delito. A quebra de sigilo bancário não tem o propósito de revelar somente a eventual prática de sonegação fiscal, mas, principalmente, os crimes de falsidade ideológica e de formação de quadrilha.
A empresa de calçados recorreu de decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que entendeu que o direito ao sigilo das informações bancárias e fiscais, de caráter individual, não pode ser absoluto a ponto de impedir a ação do Estado. Ao contrário, esse direito pode ser restringido quando se contrapõe aos interesses da sociedade.
De acordo com o processo, a empresa Explosão Calçados fazia intermediações de vendas de calçados diretamente das indústrias para redes vajeristas. Para isso, utilizava-se de notas fiscais de estabelecimentos irregulares, sem o pagamento de impostos. Documentos ainda sugerem que a empresa teria emitido notas fiscais após ter interrompido suas atividades. Portanto, existiriam fortes indícios de que a empresa participava de um esquema criminoso e, desse modo, a quebra de sigilo bancário seria necessária para apuração dos fatos e da autoria do crime.
No STJ, a empresa sustentou, em seu recurso, que seria ilegal a decisão que decretou a abertura das contas bancárias na investigação de supostos crimes contra a ordem tributária, de falsidade ideológica e de formação de quadrilha. Mas o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, considerou legal a determinação de quebra de sigilo bancário e negou o pedido. O voto do ministro Maia Filho foi seguido por todos os integrantes da Quinta Turma.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa


domingo, 28 de março de 2010

STJ - jurisprudências tributárias recentes

Primeira Turma

IPTU. ÁREA. PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LOTEAMENTO.
A Turma entendeu que a restrição à utilização da propriedade no que concerne à área de preservação permanente em parte de imóvel urbano, no caso, um loteamento, não afasta a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), pois não houve alteração do fato gerador da exação, que é a propriedade localizada na zona urbana do município. Na verdade, constitui um ônus a ser suportado pelo proprietário que não gera cerceamento total de disposição, utilização ou alienação da propriedade, como acontece nas desapropriações. Na espécie, a limitação não tem caráter absoluto, uma vez que poderá haver a exploração da área mediante prévia autorização da secretaria municipal do meio ambiente. Assim, como não há lei prevendo a exclusão daquelas áreas da base de cálculo do referido imposto (art. 150, § 6º, da CF/1988 e art. 176 do CTN), incide, no caso, o IPTU. REsp 1.128.981-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/3/2010.


Segunda Turma

REFIS. PARCELAS NÃO PAGAS. PAES.
O recorrente quer anular a portaria que, com base no art. 2º, § 6º, da Lei n. 10.189/2001, excluiu-o do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) ao fundamento de que não houve sua inadimplência em razão de os débitos não pagos terem sido incluídos no posterior Parcelamento Especial (Paes). Na hipótese, é incontroverso não haver o pagamento integral das seis parcelas do Refis, de forma que se caracterizou o fato justificador da aplicação da referida norma. O art. 4º, parágrafo único, da Resolução n. 29/2003-CG/Refis é expresso no sentido de que, se a pessoa jurídica, no parcelamento referente ao Paes, incluir débitos relativos ao art. 2º, § 6º, da Lei n. 10.189/2001, deverá ser excluída do Refis, salvo se houver requerido desistência desse programa. Assim, ao integrar o Paes, o recorrente aceitou, de forma plena e irretratável, todas as condições estabelecidas. Dessarte, ao considerar a origem do débito do recorrente, é impossível conceber sua permanência concomitante no Refis e no Paes, daí se negar provimento ao recurso do contribuinte. REsp 1.165.536-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/3/2010.

TRIBUTÁRIO. MULTA. MÁ-FÉ.
O contribuinte, apesar de vender e entregar a mercadoria ao cliente, só emitiu a respectiva nota fiscal após o início da fiscalização, razão pela qual foi multado em 30% do valor do bem, conforme a legislação local. Sucede que o tribunal de origem abrandou o valor da multa para 5% ao fundamento de que não havia má-fé do contribuinte ou mesmo dano ao erário. Nesse contexto, mostra-se prudente resgatar o teor do art. 136 do CTN, segundo o qual, salvo disposição legal contrária, a responsabilidade das infrações da legislação tributária independe de perquirição quanto à intenção do agente, isso porque é o legislador quem avalia a reprovabilidade da conduta quando quantifica a penalidade prevista em lei. Não raro, para situações que envolvem comprovada má-fé ou fraude, fixam-se multas mais gravosas do que as de 30% previstas na legislação local. No caso, a peculiar emissão tardia da nota afasta a presunção de boa-fé, a impossibilitar a aplicação do benefício do art. 138, parágrafo único, daquele mesmo codex (denúncia espontânea), quanto mais se pacífico o entendimento de que as sanções por infrações formais (tais como a entrega de declarações ou emissão de documentos fiscais) não são afastadas pela denúncia espontânea. Com esse entendimento, o recurso do Estado-membro foi provido. REsp 1.142.739-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/3/2010.

sábado, 27 de março de 2010

Taxatividade da lista de serviços (ISSQN) é realidade para a Segunda Turma do STF

Enquanto que para a Primeira Seção do STJ a lista de serviços comporta interpretação extensiva (conforme vimos AQUI nesta semana) - inclusive com edição de súmula -; o STF (2ª T.) encarou o tema diversamente.
Para a "Corte" Constitucional, a lista de serviços (atual anexo da Lei Complementar n.º 116, de 31.07.2003) é taxativa no que concerne à previsão da incidência do ISSQN sobre determinados serviços prestados pelas instituições financeiras (bancários). Vejamos a seguinte decisão emanada pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em 02 de março de 2010.
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LEI COMPLEMENTAR 56/87. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. CARÁTER TAXATIVO. SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL. EXCLUSÃO. HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRIMENTO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE EFEITO MODIFICATIVO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO. NÃO-VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ENCAMINHAMENTO AO PLENÁRIO. COMPETÊNCIA DA TURMA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO STF. VIOLAÇÃO À RESERVA DE PLENÁRIO. AUSÊNCIA.
1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a lista de serviços anexa à Lei Complementar 56/87 é taxativa, consolidando sua jurisprudência no sentido de excluir da tributação do ISS determinados serviços praticados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, não se tratando, no caso, de isenção heterônoma do tributo municipal.
2. Não há falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez inexistente o caráter infringente de anterior acórdão embargado, mas, apenas, o aspecto supletivo processualmente previsto.
3. O encaminhamento de recurso extraordinário ao Plenário do STF é procedimento que depende da apreciação, pela Turma, da existência das hipóteses regimentais previstas e não, simplesmente, de requerimento da parte.
4. O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal.
5. Embargos de declaração rejeitados. 

Dignos de nota...

São dignos de nota os comentários, logo mais colacionados, proferidos pelo Ministro do STF Celso de Mello, acerca dos princípios da segurança jurídica e proteção da confiança utilizados para cassar decisões do TCU (Tribunal de Contas da União) que suspendiam vantagem paga a servidor público já transitada em julgado. O caso chegou ao Supremo no Mandado de Segurança (MS 25805), teve a liminar deferida pelo ministro em 2006 e agora ele confirmou a suspensão em julgamento monocrático de mérito. O MS 25805 buscava o restabelecimento da parcela correspondente à URP de 26,05% paga há mais de 13 anos à impetrante e cujo pagamento foi cassado pelo TCU.
Sem adentrar no arcabouço fático da questão, achamos por bem transcrever os seguintes comentários do Ministro Mello, acerca do tema segurança jurídica e proteção da confiança, divulgados no portal de notícias do STF:
Os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público, em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado.
A fluência de longo período de tempo culmina por consolidar justas expectativas no espírito do administrado (cidadão) e, também, por incutir, nele, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados, não se justificando – ante a aparência de direito que legitimamente resulta de tais circunstâncias – a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro.
A tais comentários acrescento as lições de Vicente Ráo, em sua célebre obra O Direito e a Vida dos Direitos, para quem:
A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto a sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a toda as incertezas. Na ordem do universo e da natureza, só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças.

sexta-feira, 26 de março de 2010

Dir. Industrial - fim da patente do viagra pode estar chegando


Vejamos essa interessante notícia sobre o tema Direito Empresarial, ou como preferem alguns - Direito Industrial, extraída do portal de notícias jurídicas ConJur, relativamente ao REsp 731.101:

Ministros do STJ votam pelo fim da patente do Viagra

Os ministros João Otávio de Noronha (relator), Sidinei Beneti e Vasco Della Giustina, do Superior Tribunal de Justiça, deram provimento ao Recurso Especial em que o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) defende o fim da patente do Viagra em junho de 2010. No acórdão recorrido, o TRF da 2ª Região decidiu que não compete ao INPI estabelecer prazo de patente estrangeira e que o órgão ainda errou na contagem de prazo da patente do medicamento produzido pelo laboratório Pfizer.
De acordo com a Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279), o Brasil concede prazo de 20 anos para as patentes pipeline (reconhecida no exterior), válida pelo tempo remanescente do prazo concedido no país de origem. O INPI defende a contagem do prazo a partir da data do primeiro depósito para pedido de patente no país de origem e não a data de depósito no Brasil.   A decisão do TRF estendeu a licença do laboratório até junho de 2011, mas o INPI defende que o prazo seja somente até junho de 2010, pois o primeiro depósito foi feito pela Pfizer em junho de 1990. A Pfizer alega que esse primeiro pedido de patente foi abandonado, sendo revalidado um ano mais tarde. Os ministros acataram as alegações do INPI, entendendo que o medicamento passou a ter proteção a partir de 1990, mesmo o laboratório tendo abandonado o pedido.
“O cálculo incidirá a partir da data de revalidação no Brasil, considerando o primeiro depósito no exterior, ainda que abandonada, visto que já surgiu proteção ao produto”, disse o ministro João Otávio Noronha, citando voto precedente do ministro Vasco Della Giustina.
Se o entendimento do relator for mantido pela 2ª Seção do STJ, a partir de junho ficará aberta a possibildade de produção de genérico do Viagra, usado contra desfunção erétil. Segundo dados do INPI, o mercado é maior do que se imagina. Em 2009, foram comercializados mais de dois milhões de caixas do medicamento, com faturamento superior a R$170 milhões. Além da indústria de genéricos, o fim da patente pode beneficiar o consumidor, pois o preço pode cair cerca de 35%.
O ministro Luiz Felipe Salomão pediu vista do processo, informando que em sessão anterior havia pedido vista de processo idêntico, devendo colocar os dois REsp em votação na sessão seguinte. Os ministros Honildo Amaral, Nancy Andrihigi e Aldir Passarinho decidiram aguardar. Fernando Gonçalves e Paulo Furtado não participaram da sessão, portanto não assistiram às sustentações orais dos advogados das partes. Eles podem optar por votar ou considerar-se sem condições de julgar.

quinta-feira, 25 de março de 2010

STJ veicula súmula sobre extensão da lista de serviços bancários tributáveis pelo ISSQN

Ainda na égide do Dec-Lei 406/68 e da Lei Complementar n.º 56/87 (atualmente derrogados pela lei complementar n.º 116, de 31.07.2003) nossos tribunais superiores vinham se posicionando no sentido de que a lista de serviços anexa a tais diplomas (serviços tributáveis pelo imposto municipal sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN) cabia uma interpretação extensiva na sua horizontalidade (famosa expressão "e congêneres"); todavia, consideravam-na TAXATIVA em sua verticalidade.
Assim sendo, a Fazenda Municipal não poderia acrescentar novo item a título de serviço tributável pelo ISSQN sem ferir o diploma complementar e, por conseguinte, a Constituição Federal; contudo, poderia sim, o Fisco Municipal, tributar os serviços análogos ("congêneres") àqueles previstos expresamente na lista.
No caso específico dos serviços bancários, as instituições financeiras afirmavam que não caberia tal interpretação extensiva, hábil a alcançar outros serviços não correlacionados expressamente (taxativamente) no diploma complementar. Com efeito, os bancos, ao aprimorarem seus produtos e serviços, conseguiam pô-los a salvo do ISSQN por ausência de enquadramento legal (não incidência tributária).
Vejamos a seguinte matéria veiculada no portal de notícias de nosso Superior Tribunal de Justiça:
Primeira Seção aprova súmula sobre incidência de ISS para serviços bancários
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a súmula 424 sobre a legitimidade da incidência de Imposto Sobre Serviços (ISS) em serviços bancários congêneres da lista anexa ao Decreto-Lei 406/68 (referente a normas gerais de direito financeiro aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza). A incidência de ISS, conforme determina a súmula, também vale para a Lei Complementar 56/87, que deu nova redação à lista de serviços do referido decreto.
O entendimento foi pacificado pela Primeira Seção do STJ e vem sendo aprovado desde 2007, no julgamento de processos diversos no Tribunal. Exemplo disso é o Recurso Especial (Resp) 766.050, interposto pelo Banco Santander Meridional S/A, em 2007, com o objetivo de mudar acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná sobre o tema. O banco ofereceu embargos à execução fiscal apresentada pelo município paranaense de União da Vitória, decorrente de auto de infração pelo não recolhimento de ISS incidente sobre operações contidas na lista de serviços do decreto-lei.
O Santander argumentou, entre outros motivos, que houve nulidade do título executivo e decadência da exigência fiscal referente ao período de dezembro de 1993 a agosto de 1994. Para o ministro relator do recurso no STJ, Luiz Fux, que negou o pedido, a jurisprudência é no sentido de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, a fim de enquadrar serviço idêntico aos expressamente previstos.
Custos operacionais
O mesmo foi observado no Recurso Especial (Resp) 1.111.234, interposto no STJ pelo Banco do Brasil, em outubro do ano passado, contra acórdão do tribunal de Justiça daquele estado. O banco contestou tarifas cobradas pelo município de Curitiba, alegando que os valores diziam respeito a custos operacionais não contemplados na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68.
A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, que rejeitou o pedido do Banco do Brasil, destacou que é pacificado entre as duas Turmas da Primeira Seção do STJ (que tratam de matérias de Direito Público) o mesmo entendimento referente à incidência de ISS sobre serviços bancários, em virtude da possibilidade de interpretação extensiva de cada item para abarcar serviços congêneres aos elencados pelo Decreto-Lei 406/68.

quarta-feira, 24 de março de 2010

Cobrança indevida de contribuições

É muito comum hodiernamente algumas entidades de classe  "crescerem os olhos" e cobrarem contribuições (espécie do gênero "tributo") a quem, por lei, não teria obrigação de pagá-las, bem como sequer configuraria como sujeito passivo (contribuinte ou responsável) da obrigação tributária.
Em várias situações a entidade classista cobra de uma pessoa jurídica a qual meramente contrata os serviços profissionais de quem (de direito) seria (ou é) o contribuinte de tais prestações pecuniárias. É o caso, hipotético, de um Conselho Regional de Medicina Veterinária cobrar "anuidade" - contribuição no interesse das categorias profissionais/econômicas - do empresário/comerciante de rações animais. Ora, ainda que por lei, esteja obrigado o comerciante de tais produtos a manter em seu quadro de pessoal um médico-veterinário (questões de saúde pública), isto não implica ser ele (empresário) sujeito passivo de tais contribuintes sociais. Agora, se o agente é, a um tempo só, comerciante e médico-veterinário, teremos como devida a contribuição (não pelo simples fato de comercializar tais produtos; mas sim, de pertencer, compulsória e necessariamente, aquela categoria profissional - veterinário).
Da mesma forma, hipoteticamente, um Conselho Regional de Química cobrar "anuidade" dos industriais que manuseiem  insumos - produtos químicos (ex. metalúrgicas). A contribuição será devida somente aos profissionais, Engºs Químicos, contratados pela indústria. Do contrário, teríamos enriquecimento ilícito, sem causa, da entidade classista, por estar recebendo tributo de quem não é contribuinte (e, até mesmo, em duplicidade com os reais contribuintes - Engºs Químicos). Assim, muitas vezes, a entidade recebe de quem "de direito" (profissional autônomo) e ainda recebe daquelas pessoas jurídicas contratantes que em nada têm a ver com a obrigação tributária respectiva.
Muito parecido é o caso seguinte, veiculado no site do Conselho Federal da OAB, acerca de determinado sindicato  (representativo de profissionais não-advogados) querer impor a obrigação de pagar contribuição sindical aos advogados catarinenses:
Florianópolis (SC), 23/03/2010 - A Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de Santa Catarina obteve liminar em mandado de segurança coletivo contra o chefe da Seção de Relações do Trabalho do Estado, em Florianópolis. O juiz federal Carlos Alberto da Costa Dias considerou ilegal a tentativa de cobrança por parte do Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas da Grande Florianópolis (Sescon), que buscava exigir das sociedades de advogados de Santa Catarina o recolhimento de contribuição sindical patronal.
O magistrado deu razão à OAB-SC, considerando ilegal a exigência, "seja porque a contribuição prevista no inciso IV do artigo 8º da Constituição Federal é devida somente pelos filiados a determinado sindicato, seja porque o Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas da Grande Florianópolis não pode ser considerado representativo da profissão liberal de advogado". "As sociedades de advogados são vinculadas exclusivamente à OAB, que as representa e não cobra qualquer anuidade, que não a do advogado. Evidente, portanto, que jamais se enquadrariam na categoria econômica de abrangência do Sescon, sendo indevida a exigibilidade de contribuição sindical', afirmou o presidente da OAB catarinense, Paulo Borba.

terça-feira, 23 de março de 2010

STJ - prescrição intercorrente atinge também a pretensão executória relativamente aos sócios

Já tínhamos, ainda neste mês, postado aqui, Acórdão do TRF-3ª Região, no sentido de que o instituto da prescrição intercorrente alcança também os sócios de uma pessoa juridica executada. Pois bem, neste sentido posicionou-se nosso Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o  AG 1247311. Confiramos a seguinte notícia extraída do portal do STJ:
Em execução fiscal, prescrição se dá em cinco anos após citação da empresa, inclusive para sócios
Decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, dá-se a prescrição intercorrente, inclusive para os sócios. A observação foi feita pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar pedido de reconsideração da Fazenda do Estado de São Paulo em processo de execução fiscal contra uma empresa de escapamentos.
No agravo de instrumento, a Fazenda alegou que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) não poderia ter entrado no exame do mérito do recurso especial, pois deveria se limitar à análise dos requisitos formais de admissibilidade. Pediu, então, que o agravo fosse provido para que o STJ examinasse as razões do recurso.
Em decisão monocrática, a ministra Eliana Calmon conheceu do agravo de instrumento para negar seguimento ao recurso especial. “O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no artigo 40 da Lei n.º 6.830/80, que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal”, considerou.
No agravo regimental (pedido de reconsideração dirigido ao colegiado), a Fazenda argumentou que o redirecionamento da execução ao sócio da empresa executada somente foi possível após o reconhecimento do seu encerramento irregular, sendo esse o momento da actio nata (nascimento da ação), relativamente ao redirecionamento da execução ao sócio responsável.
A Segunda Turma negou provimento ao regimental, corroborando a decisão da ministra Eliana Calmon. Após examinar, a relatora observou que a tese recursal da agravante de que se aplica ao redirecionamento da execução fiscal o prazo prescricional de cinco anos para a citação dos sócios, a começar da constatação do encerramento irregular da pessoa jurídica, não foi apreciada pelo tribunal de origem.
Segundo lembrou a ministra, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interromper a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. “Mantém-se, portanto, as conclusões da decisão agravada, no sentido de que, decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, dá-se a prescrição intercorrente, inclusive para sócios”, reiterou Eliana Calmon.

segunda-feira, 22 de março de 2010

Simples presença de inseto em refrigerante, sem sua ingestão pelo consumidor, não gera dano moral

Vejamos a "inusitada" decisão da 4ª Turma do STJ:

DANO MORAL. INSETO. REFRIGERANTE.
O dano moral não é pertinente pela simples aquisição de refrigerante com inseto, sem que seu conteúdo tenha sido ingerido, por se encontrar no âmbito dos dissabores da sociedade de consumo, sem abalo à honra, ausente situação que produza no consumidor humilhação ou represente sofrimento em sua dignidade. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso da sociedade empresarial, invertendo o ônus da sucumbência. Precedentes citados: AgRg no Ag 276.671-SP, DJ 8/5/2000; AgRg no Ag 550.722-DF, DJ 3/5/2004, e AgRg no AgRg no Ag 775.948-RJ, DJe 3/3/2008. REsp 747.396-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 9/3/2010.

PS> A abertura do precedente acima pode dar margem ao entendimento de que a presença de insetos em refeições também não geraria dano moral, salvo se uma vez ingeridos. Ora, após ser ingerido como ficaria a prova material do ilícito civil? Outra questão que, ao que parece, não foi enfrentada - cadê o caráter "pedagógico" e "intimidador" do dano moral, consistente em desestimular o agente a cometer novamente aquele ato?

STJ - 3ª turma decide sobre 'confusão' entre nome e marca comerciais (Dir. Empresarial)

NOME COMERCIAL. REGISTRO. CONFUSÃO.
Trata-se de REsp em que se pretende o reconhecimento do uso exclusivo do nome comercial e da marca formada pelo vocábulo Fiorella, alegando-se, para tanto, que o termo foi devidamente registrado, em momento anterior, como marca e parte do nome empresarial da recorrente, circunstância suficiente para elidir seu uso pela recorrida, tendo em vista o caráter absoluto da proteção conferida pelo registro. A Turma entendeu que, no caso, conquanto haja um vocábulo idêntico na formação dos dois nomes empresariais, não se verifica seu emprego indevido, tendo em vista as premissas estabelecidas pelo tribunal de origem ao analisar colidências, tais como, ausência de possibilidade de confusão entre consumidores e atuação empresarial em atividades diversas e inconfundíveis. Desse modo, não obstante a existência de registro anterior da recorrente, esse não tem a capacidade de elidir, de forma absoluta, o uso do referido vocábulo pela recorrida, visto que, na hipótese, não se vislumbra infringência às finalidades ensejadoras da proteção ao nome empresarial, porquanto as atividades econômicas das empresas dão-se em campos distintos. Some-se a isso a utilização da palavra “Têxteis” no nome da recorrente, circunstância que manifesta distinção entre as espécies e obsta eventual confusão. Destarte, a tutela do nome comercial deve ser entendida de modo relativo, pois o registro mais antigo gera a proteção no ramo de atuação da empresa que o detém, mas não impede a utilização do nome em segmento diverso, sobretudo quando não se verifica qualquer confusão, prejuízo ou vantagem indevida em seu emprego. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedente citado do STF: RE 115.820-RJ, DJ 19/2/1993. REsp 262.643-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 9/3/2010.

STJ - jurisprudências tributárias recentes da 1ª turma

PIS. COFINS. ALÍQUOTA ZERO. ONCOCLÍNICA.
A Turma, no mérito, entendeu que descabe excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins, com a aplicação da alíquota zero sobre o faturamento da prestação de serviços de clínicas médicas, hospitais, prontos-socorros, odontologia, fisioterapia, fonoaudiologia, laboratórios de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas, conforme o art. 2º da Lei n. 10.147/2000, prevista para as pessoas jurídicas que não ostentam a qualidade de importadores ou fabricantes de produtos nela referidos. Assim, inexiste ofensa ao princípio da legalidade, consoante os limites do citado dispositivo, no art. 2º, parágrafo único, do Ato Declaratório Interpretativo n. 26/2004, expedido pela Secretaria da Receita Federal, vedando a utilização de alíquota zero das contribuições sobre parcelas da receita bruta relativa à prestação de serviços que consomem medicamentos como insumos indispensáveis para o desempenho das atividades, de modo que o custo dos serviços dessas entidades hospitalares e clínicas engloba o valor dos remédios. REsp 1.133.895-RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 9/3/2010.


CELULARES. TRANSCEPTORES. ALÍQUOTAS.
A Turma desafetou o recurso do rito do art. 543-C do CPC (repetitivo), por falta de processos similares quanto à matéria específica. No caso, entendeu-se que o Ato Declaratório Normativo (ADN) n. 28/1994, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação (COSIT), com efeito, tem caráter interpretativo (art. 106, I, do CTN), ao dispor que o aparelho celular (alíquota 20%) difere do sistema de transceptores (alíquota zero), tal como o julgamento da apelação. O referido ADN não instituiu ou majorou tributo, apenas confere interpretação técnica, por isso retroage para alcançar fato pretérito, quanto à incidência do art. 106 do CTN, respaldado mormente em entendimento do Poder Judiciário, por ser guardião e intérprete dos enunciados normativos produzidos pelo legislador. REsp 1.157.097-AM, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 9/3/2010.

1ª Turma do STJ decide sobre valor de honorários em ação de repetição indébito tributário

REPETITIVO. HONORÁRIOS. INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
A Seção, ao apreciar o recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação nos termos do art. 20, § 4º, do CPC ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. Nas demandas de cunho declaratório, até por inexistir condenação pecuniária que possa servir de base de cálculo, os honorários devem ser fixados com referência no valor da causa ou em montante fixo. Tratando-se de ação ordinária promovida pelo contribuinte para obter a declaração judicial de seu direito à compensação tributária segundo os critérios definidos na sentença – não havendo condenação em valor certo, já que o procedimento deverá ser efetivado perante a autoridade administrativa e sob os seus cuidados –, devem ser fixados os honorários de acordo com a apreciação equitativa do juiz, não se impondo a adoção do valor da causa ou da condenação, seja porque a Fazenda Pública foi vencida, seja porque a demanda ostenta feição nitidamente declaratória. Diante disso, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: EREsp 644.736-PE, DJ 17/12/2007; REsp 1.002.932-SP, DJe 18/12/2009; EREsp 747.013-MG, DJe 3/3/2008; REsp 1.118.774-RS, DJe 10/2/2010; REsp 1.000.106-MG, DJe 11/11/2009; REsp 779.524-DF, DJ 6/4/2006; REsp 726.442-RJ, DJ 6/3/2006; AgRg nos EDcl no REsp 724.092-PR, DJ 1º/2/2006; REsp 1.117.685-MT, DJe 11/2/2010; AgRg no REsp 844.572-DF, DJe 18/11/2009; REsp 1.137.738-SP, DJ 1º/2/2010; REsp 707.795-RS, DJe 16/11/2009; REsp 1.000.106-MG, DJe 11/11/2009, e REsp 857.942-SP, DJe 28/10/2009. REsp 1.155.125-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 10/3/2010.

STJ veicula novas súmulas em matéria tributária

Primeira Seção do STJ

SÚMULA N. 423-STJ.
A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins incide sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis. Rel. Min. Eliana Calmon, em 10/3/2010.

SÚMULA N. 424-STJ.
É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987. Rel. Min. Eliana Calmon, em 10/3/2010.

SÚMULA N. 425-STJ.
A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples. Rel. Min. Eliana Calmon, em 10/3/2010.

quarta-feira, 17 de março de 2010

Prof. Hugo de Brito Machado escreve nova matéria sobre ICMS no CE

"Ainda o ICMS indevido

Hugo de Brito Machado
17 Mar 2010 - 01h25min
Em artigo publicado neste jornal (O POVO, 17/2/2010) sustentamos ser indevido o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) que o Ceará está cobrando na entrada de bens adquiridos em outros Estados, por consumidores aqui residentes. A cobrança prejudica um grande número de pessoas e assim a matéria está tendo grande repercussão. Por isto recebemos diversos pedidos para explicar melhor porque o imposto é indevido. Por outro lado, a Fazenda tenta justificar a cobrança afirmando que a mesma tem fundamento em lei editada para proteger os comerciantes locais, prejudicados em face do grande volume de compras via Internet, por residentes neste Estado.

O argumento é inconsistente. A cobrança é contrária aos princípios constitucionais tributários e à livre concorrência. Não é prevista em lei, pois esta cuida de situação inteiramente diversa, na qual existiriam indícios de não serem as mercadorias destinadas ao uso pessoal do comprador, mas à comercialização. Assim, operação de venda a consumidor não teria ocorrido no Estado de origem, mas ocorreria neste Estado. Sem questionar a cobrança de tributo fundada em presunção, na situação prevista na lei a cobrança do ICMS seria razoável.

Inteiramente diversa é a situação na qual está sendo feita a cobrança que a Fazenda pretende justificar. Tal cobrança acontece na entrada de qualquer bem destinado a consumidor neste Estado, geralmente comprado através da Internet, de loja localizada em outro Estado. Localização que não pode ser desconsiderada pelo fato de haver sido a compra realizada via Internet, porque esta é simplesmente um instrumento que a moderna tecnologia oferece aos consumidores em geral para que possam ter acesso a um maior número de lojas e, desta forma, viabilizar a prática efetiva da livre concorrência, em benefício do consumidor. Flagrantemente indevida porque prevista em simples Decreto, quando nem mesmo a lei poderia prever, em face de dispositivo expresso da Constituição.

Realmente, a Constituição Federal diz expressa e claramente que o ICMS, nas operações de venda a consumidor final localizado em outro Estado, adotará a alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte. Isto quer dizer que a loja situada em outro Estado, ao vender ao consumidor aqui localizado, é obrigada a pagar o imposto com a alíquota interna, que é maior do que a interestadual, e nenhuma diferença restará a ser paga no Estado de destino.

A livre concorrência tem a finalidade de dar ao consumidor, independentemente do local onde esteja, a oportunidade de comprar a quem oferecer o menor preço. Por tudo isto, entendemos que a cobrança do ICMS na entrada de bens adquiridos por consumidor final de loja sediada em outro Estado contraria o que estabelecem expressamente o artigo 155, § 2°, inciso VII, alínea ``b``, e o artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal.

Hugo de Brito Machado é professor titular de Direito Tributário da UFC.Presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários"
Fonte: Jornal O Povo, edição de hoje.

terça-feira, 16 de março de 2010

Jurista Ives Gandra acredita que discussão sobre "royalties" findará no STF

Coincidentemente postamos na noite do último domingo, 14/março, que a discussão sobre a distribuição dos "royalties" do petróleo (camada do pré-sal) encontrará solução no ordenamento jurídico, e não, no "jogo político". Alinhamos, inclusive, esta discussão nacional a outra, em nível cearense: permissão para construção de um estaleiro na Praia do Titanzinho-Fortaleza(CE). Pois bem, parece ser este o entendimento do professor Ives Gandra da Silva Martins, exímio jurista e tributarista de renome nacional. Vejamos a seguinte matéria veiculada no portal de notícias juridídicas ConJur, intitulada de "Royalties da discórdia":

"Discussão deve desaguar no Supremo, diz Ives Gandra

A redistribuição para todo o país de royalties vindos da exploração do petróleo, aprovada pela Câmara dos Deputados, promete ainda muita polêmica, aponta reportagem da Agência Brasil. O tributarista Ives Gandra da Silva Martins aposta que, qualquer que seja o caminho adotado para mudar a forma atual de distribuição, a discussão necessariamente vai desaguar no Supremo Tribunal Federal.
Apesar de concordar com a distribuição de royalties para todo o país, Gandra considera que a Emenda Ibsen, como ficou conhecida, que prevê a distribuição dos royalties para todos os estados e municípios brasileiros utilizando o critério do Fundo de Participação dos Municípios (FPM) e do Fundo de Participação dos Estados (FPE), fere a Constituição.
'Pessoalmente, considero a medida justa, mas ela é inconstitucional. Eu tenho a sensação que riquezas nacionais deveriam ser divididas por todo o país. Mas a Constituição declara no artigo 20, claramente, que a riqueza pertence aos municípios onde as riquezas vão ser exploradas e, por essa razão, só por uma emenda constitucional [PEC] poderia se alterar isso. Da forma como foi colocada, por meio de legislação, não por uma PEC, tenho a impressão que o presidente vai vetar por ser inconstitucional. Fere o artigo 20 da Constituição', explicou.
A nova redistribuição retira recursos dos principais produtores de petróleo, Rio de Janeiro, Espírito Santo e São Paulo, em favor dos demais estados e municípios. A proposta, aprovada na Câmara na última quarta-feira (10/3) por 369 a 72, com duas abstenções, abrange a distribuição dos royalties do petróleo em todo país, incluindo a extração da camada pré-sal.
A emenda prevê que os royalties sejam divididos entre estados e municípios, metade para cada, seguindo ainda as porcentagens de divisão dos fundos de participação dos estados e dos municípios (FPE e FPM). A receita do Espírito Santo, por exemplo, passaria de pouco mais de R$ 313 milhões, obtida em 2009, para R$ 157 milhões. A do Rio de Janeiro cairia de R$ 4,9 bilhões para R$ 159 milhões.
Ainda que seja por meio de uma PEC, o tributarista Ives Gandra acredita que a questão terá que ser decidida pelo Supremo porque toca no chamado pacto federativo. 'Muitos alegarão que isso fere o pacto federativo. Como no artigo 60, parágrafo 4º da Constituição a Federação é intocável, muitos alegarão que haverá um ferimento, uma mácula na Constituição. Haverá um questionamento dos que defendem a impossibilidade de mudança de quaisquer dos fundamentos da atual Federação', explicou o tributarista.
O ponto de questionamento, para Gandra, será a autonomia financeira dos municípios produtores. O pacto federativo garante a todos os entes federados a chamada tríplice autonomia, ou seja, autonomia política, financeira e administrativa. 'Os municípios produtores vão alegar que houve uma redução da sua autonomia financeira com a mudança”, aposta.
'Eu, particularmente, entendo que o que a Constituição proíbe é que se elimine o pacto federativo, que se elimine a Federação, e não que ela [a Federação] não possa ganhar perfil diferente de acordo com a própria mudança, com os desafios do século, com as necessidades de readaptação do país a essa economia centralizada, globalizada e, ao mesmo tempo, as reformulações conceituais que representam hoje o conceito de soberania, com formação de blocos regionais', opinou".

segunda-feira, 15 de março de 2010

Convênio "isenta" de ICMS doações e respectivos transportes ao Haiti

Abaixo transcrevo (www.normaslegais.com.br) convênio de ICMS firmado entre os estados da federação, via CONFAZ, através do qual foi concedida "isenção" de ICMS para os bens enviados a entidades governamentais, bem como respectivo serviço de transporte, visando atendimento às vítimas das catástrofes do Haiti.
Perguntar não ofende:  
a) será que incidiria mesmo ICMS nestas "circulações" de bens (não são mercadorias - bens postos a negociação mercantil), à luz da tipologia constitucional veiculada para o Imposto sobre operações de Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Transportes de pessoas ou bens Interestadual e Intermunicipal (art. 155, II, CF/88)? 
b) Seria, assim, passível de ICMS uma operação diversa da circulação jurídica de mercadorias (p. ex. uma doação)?
Não haveremos de confundir "bem" qualquer, com "mercadoria", "circulação" qualquer, com circulação "jurídica". Sobre tais distinções, bem como outros temas atinentes ao tributo estadual em foco, recomendo a leitura da doutrina de Roque Antônio Carrazza, intitulada ICMS, Malheiros Editores. Vamos ao convênio:

CONVÊNIO ICMS CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ Nº 4 DE 10.03.2010

D.O.U.: 11.03.2010
Autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS na saída, a título de doação, de mercadoria destinada a entidades governamentais, bem como a prestação de serviço de transporte a ela relacionado, para atendimento às vítimas de desastres naturais ocorridos no Haiti.
O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 145ª reunião extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 10 de março de 2010, tendo em vista o disposto na Lei Complementar Nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte
CONVÊNIO
Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS na saída, a título de doação, de mercadoria destinada a entidades governamentais, bem como a prestação de serviço de transporte a ela relacionado, para atendimento às vítimas de desastres naturais ocorridos no Haiti.
Cláusula segunda Para fins do disposto na cláusula primeira, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a dispensar o estorno do crédito fiscal a que se refere o artigo 21 da Lei Complementar Nº 87, de 13 setembro de 1996.
Cláusula terceira Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos até 31 de julho de 2010.
MANUEL DOS ANJOS MARQUES TEIXEIRA

domingo, 14 de março de 2010

O que as dicussões sobre a divisão dos "Royalties" do pré-sal e do "estaleiro do Titanzinho" têm em comum?

Atualmente duas grandes discussões, que ganharam contornos eminentemente políticos, estão sendo travadas, uma em nível nacional e outra em nível estadual (cearense) - a divisão entre os recursos originários da exploração de petróleo (royalties) na camada do pré-sal e a discussão sobre a loclização de uma indústria naval no bairro Servilus (praia do "Titanzinho")-Fortaleza(CE).
Em que pese a "briga de egos" entre as autoridades públicas - governadores dos estados produtores (RJ e ES) contra os representantes dos demais estados (não petrolíferos); governador do Estado do Ceará e Prefeita de Fortaleza -, bem como o jogo político que constitui a arma preferida para o exercício do Poder, afirmo sem receio que a solução para tais embates encontra o mesmo adjetivo: jurídica.
Assim, a discussão política é importante, pois abre a participação da sociedade nos debates, bem como apimenta mais os ânimos; mas, contudo, creio que a saída não será dada na política - será no ordenamento jurídico que encontrar-se-á o desfecho das discussões ora analisadas.
Na "batalha" de âmbito nacional dever-se-á buscar solução na Constituição Federal, no sentido de que seja identificado a quem pertence, juridicamente, os bens e recursos desta importante receita - caberá, de forma equânime, a todos os estados a receita com a exploração de tais recursos não renováveis ou, de forma preferencial, pertencerá aos estados produtores? Este seria o cerne da questão, repita-se: a quem pertenceria tais recursos, a luz do que dispõe nossa Carta Magna.
A discussão cearense (estaleiro do Titanzinho) também terá sua saída no ordenamento jurídico - a legislação urbano-ambiental em vigência permite empreendimentos daquela magnitude naquele local?
Todavia, referida decisão (mais jurídica do que política) deverá ser fundamentada (faticamente) em aprofundados estudos acerca dos possíveis impactos ambientais (negativos) que o empreendimento poderá propiciar no futuro. Em que pesem os argumentos favoráveis, fundados em sua maioria (sob o prisma econômico) na geração de emprego e renda, bem como na atual não urbanização devida daquele espaço urbano, haver-se-á de verificar o desenvolvimento sustentável daquela região. Afinal de contas, de que adiantarão milhares de empregos hoje, para o fim da vida amanhã?
Então, sem dúvida, temos duas discussões diversas e importantes, nas quais a sociedade deverá participar e ser devidamente informada; contudo, suas soluções são comuns - ordenamento jurídico. Creio que as "armas" até agora utilizadas (argumentos meramente econômico-financeiros, suposições urbano-ambientais, apelos emocionais etc.) não serão suficientes para o deslinde das questões jurídicas envolvidas.

sexta-feira, 12 de março de 2010

STJ - falta de menção ao 'número de OAB' do profissional não gera vício

REPETITIVO. NÚMERO. OAB.
A Corte Especial, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que, em regra, a ausência na publicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não gera nulidade da intimação da sentença, quando corretamente publicados os nomes das partes e respectivos patronos, informações suficientes para a identificação. Na espécie, constou da intimação de sentença o nome completo correto do causídico, além do número do processo e o tipo de ação, mas o número de registro na OAB estava errado. É certo que a existência de homonímia torna relevante o equívoco quanto ao número de inscrição na OAB, uma vez que induz ao erro. Contudo, a alegação do recorrente de que existia advogado homônimo não foi corroborada pelo tribunal de origem. Logo, a Corte Especial negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.113.196-MS, DJe 28/9/2009, e AgRg no REsp 1.005.971-SP, DJe 5/3/2008. REsp 1.131.805-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/3/2010.

Enunciados de Sumula recentes do STJ - temas notadamente processualistas

SÚMULA N. 417-STJ.
Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto. Rel. Min. Eliana Calmon, em 3/3/2010.

SÚMULA N. 418-STJ.
É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação. Rel. Min. Luiz Fux, em 3/3/2010.

SÚMULA N. 419-STJ.
Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel. Rel. Min. Felix Fischer, em 3/3/2010.

SÚMULA N. 420-STJ.
Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 3/3/2010.

SÚMULA N. 421-STJ.
Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 3/3/2010.

Sindicato dos Contabilistas de Sobral e Zona Norte empossa nova diretoria

Gostaria de registrar neste espaço jurídico a posse da nova diretoria do Sindicato dos Contabilistas de Sobral e Zona Norte de nosso estado. A cerimônia de transmissão dos cargos se deu mediante, inclusive, um jantar muito concorrido, Clube dos Contabilistas - noite de ontem (11/03/2010), em que estiveram presentes representantes da classe contábil cearense (CRC/CE, ACONTECE), SEBRAE, UVA, PMS, bem como o delegado do CRC-CE em Sobral (contador Tarcício Beserra) e o presidente da OAB-CE (advogado Zé Inácio Linhares), além de uma quantidade significativa de profissionais da área contábil. Parabéns aos novos membros da Diretoria e Conselho Fiscal do sindicato! Sinceros votos de êxito nos trabalhos a serem desenvolvidos no próximo triênio 2010/2013, bem como relembro, oportunamente, que o significado de "ser sindicalizado" é a UNIÃO - conjunção de esforços que determinada categoria empreende na busca de benefícios comuns, reconhecimento social, melhoria das condições de trabalhos etc...Ficou assim formada a "nova" diretoria do sindicato contábil:
PRESIDENTE: Maria Valdene Silva Frota
SECRETÁRIO: Raimundo Alves Pereira
TESOUREIRO: Fco. Hildebrando Linhares Andrade
DIRETOR SOCIAL: Fabrício Gomes

quarta-feira, 10 de março de 2010

Liminar do STF garante à Petrobrás procedimento licitatório simplificado

A Petrobras impetrou, perante o STF, Mandado de Segurança (nº 28.626) contra decisão (supostamente abusiva e ilegal) emanda pelo TCU - Tribunal de Contas da União, a qual lhe impediria de licitar obras/serviços mediante um processo simplificado e à margem do que dispõe a Lei n.º 8.666/93.
Defendeu um dia (e ao que parece robusteceu atualmente sua tese), a sociedade de economia mista (administração indireta federal), que a Constituição Federal lhe assegurou o direito de ter um regramento simplificado quanto ao procedimento licitatório, inerente às sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, independentemente da inércia do legislador infraconstitucional em editar um "estatuto" próprio para tais entes. Tudo por conta do que dispõe o inciso III, do § 1º, do art. 173, da CF, cuja redação foi determinada pela EC 19/1998 - "A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (...)".
Pois bem! Conforme noticiou o portal de notícias jurídicas CONJUR, a companhia conseguiu, liminarmente, o direito de fazer licitação de obras e serviços por processo simplificado. O pedido foi deferido pelo ministro Dias Toffoli. A Petrobras alegou que com a Emenda Constitucional 9/95, que alterou o regime de monopólio estatal do petróleo no país, a companhia passou a atuar em livre competição nesse novo mercado (modelo de livre iniciativa).
O Min. Dias Toffoli baseou-se, conforme noticiado, em doze decisões análogas da Corte Constitucional (casos "absolutamente" idênticos), que deram ganho de causa á companhia petrolífera - “É conveniente deferir a liminar porfiada pela impetrante, dada a existência de diversas ordens mandamentais em seu favor, quando os dignos relatores conheceram de situações idênticas ou similares às ora apresentadas”, decidiu.
A decisão do TCU considerou "ilegais" os contratos firmados pela Petrobras com a empresa Altus Sistemas de Informática, com sede em São Leopoldo (Rio Grande do Sul), e com a Aces - AC Engenharia e Sistemas, com sede em Macaé (Rio de Janeiro), para execução de obras e serviços. Segundo a Petrobrás, o procedimento licitatório e o de contratação foram todos regidos pelo Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto (Chefe do Executivo Federal) n.º 2.745, de 24.08.1998.
Segundo a Petrobrás, este decreto regulamentou o Procedimento Licitatório Simplificado, já previsto no artigo 67 da Lei 9478/98. Já a Emenda Constitucional 9/95, em sua tese, teria consolidado o direito e conferido condições para a Petrobrás atuar plenamente no novo cenário competitivo, liberada dos pesados encargos extraempresariais que sua natureza, até então monopolista, lhe impunha.
Em relatório de levantamento de auditoria, o TCU impôs determinações à Petrobrás. Dentre elas, a de adequar as contratações às normas estabelecidas pela Lei 8.666/1993. Na seção ordinária de 21 de outubro passado, o Plenário do TCU confirmou, em última instância, a ilegalidade das contratações feitas com as duas empresas. O TCU julgou que a Constituição Federal não recepcionou as disposições contidas no artigo 67 da Lei 9478/97 e julgou ilegal o Decreto 2.745/98, afirmando, entre suas atribuições, a de negar aplicação a ato normativo que entenda inconstitucional.
A Petrobrás alegou que o TCU exorbitou de sua competência nessa decisão, invadindo área de exclusiva competência do STF de declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Tampouco, segundo ela, a corte de contas pode afastar a aplicação de uma lei. Nesse sentido, ela cita precedente do julgamento do Recurso Extraordinário 240.096, relatado pelo ministro Sepúlveda Pertence, em que a Suprema Corte decidiu que “só o Supremo e os Tribunais de Justiça têm competência para a declaração de ilegitimidade constitucional da lei”.

PS> Em que pesem as alegações da "estatal" - com arrimo fático nas modernas exigências mercadológicas (competitividade etc...) - creio que, com procedimento simplificado ou não, a sociedade de economia mista deverá primar pelo respeito aos princípios constitucionais inerentes à administração pública brasileira, dentre eles: IMPESSOALIDADE, LEGALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA. Afinal de contas, o tal "procedimento simplificado" não pode dar margens, "brechas", para inobservar tais princípios mandamentais - principalmente, uma vez introduzido em nosso ordenamento por SIMPLES DECRETO PRESIDENCIAL.

Eis um autêntico conflito de competência em matéria de ICMS (estadual) e ISS (municipal)

Antes de transcrever na íntegra a notícia disponível no portal do STF, temos um breve comentário a fazer.
"Bis in idem" representa a situação em que a mesma pessoa política cobra dois tributos, diversos ou não, sobre um mesmoo fato gerador (Ex.: taxa que tenha idêntica base de cálculo do IPTU, ou até mesmo de outra taxa; ISS de um profissional autônomo pago mediante "importância fixa" e cobrado novamente sobre a receita de serviços...). Diferentemente, registre-se, acontece quando temos duas pessoas políticas (entes tributantes diversos) cobrando tributos diversos (capacidade ativa tributária) sobre um mesmo fato gerador (ex.: determinada atividade sendo objeto de cobrança de ISS/municipal e de ICMS/estadual).
Neste último caso (pessoas políticas diversas) temos um conflito de competência ativa, sendo denominado pela doutrina de "Bitributação". Segue abaixo um caso bastante fértil para discussão jurídica acerca da "bitributação":

ADI contesta cobrança de ISS sobre produção de embalagens
A Associação Brasileira de Embalagem (Abre) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4389) no Supremo Tribunal Federal (STF) para questionar a cobrança de ISS (Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza) sobre a atividade econômica de fabricação e circulação de embalagens. A ação tem pedido liminar e foi distribuída para o ministro Joaquim Barbosa.
Segundo a Abre, os municípios vêm cobrando ISS de suas associadas sob o argumento de que elas estariam submetidas a dispositivo que determina que o ISS incide sobre composição gráfica. No caso, o subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar (LC) 116/03.
Para a Abre, a regra não se aplica para a área de produção de embalagens porque o foco da atividade está na venda de mercadoria. Por isso, o correto a incidir seria o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias).
Na ação, a Abre exemplifica da seguinte forma a situação que busca combater: “Quando uma associada da autora fornece milhares de tubos de creme dental e as respectivas caixinhas para empresa do ramo dentário, contendo a marca desta e as informações exigidas pelo Código do Consumidor, pela Anvisa e pelo Inmetro, as municipalidades em que estão situados os estabelecimentos produtores das embalagens entendem, absurdamente, que, ao invés de venda de mercadorias, ocorreria aí uma prestação de serviço gráfico”.
A Abre informa que se alinha ao entendimento dos estados e do Distrito Federal, “pois entende que a venda de embalagem, embora com o trabalho gráfico ou congênere realizado numa das etapas de produção, é atividade que se subsume à circulação de mercadoria”, à qual se aplica o inciso II do artigo 155 e inciso III artigo 156 da Constituição Federal, que tratam da tributação do ICMS.
A Associação pretende que o Supremo declare a inconstitucionalidade da aplicação do subitem 13.05 da lista anexa à LC 116/03, bem como do parágrafo 2º e caput do artigo 1º dessa norma, à atividade de produção de embalagens. Esse dispositivo determina que os serviços relacionados na lista anexa à lei complementar não estão sujeitos ao ICMS.
A regra acima, para a entidade, somente seria compatível com a regra constitucional sobre incidência de ICMS se a fabricação de embalagens não constituísse circulação de mercadorias.
“A inserção gráfica é apenas uma etapa – a rigor, a menor delas – do processo industrial das mercadorias fabricadas e vendidas pelos associados da autora, que consistem em embalagens de outras mercadorias, todas componente do processo de circulação mercantil que termina no consumidor final. As embalagens são insumos do processo produtivo de outras mercadorias, integrando-as como parte delas mesmas, e não como serviços”, argumenta a associação.
RR/LF

terça-feira, 9 de março de 2010

Estatística - legislação brasileira tem como regra a "inconstitucionalidade"; a exceção é a "constitucionalidade"

Já tínhamos postado AQUI que 86% por cento das leis que são submetidas à apreciação do STF são declaradas inconstitucionais. Esse dado estatístico decorre de vários fatores, tais como: despreparo do legislador - ausência de conhecimento jurídico-sistêmico das pessoas colocadas nas cadeiras legislativas de todo país; normas editadas visando benefício próprio ou de determinados grupos ou pessoas; normas de cunho eminentemente arrecadador, postas no mundo jurídico em desrespeito às garantias e aos direitos individuais/coletivos; sentimento, por parte dos responsáveis pela propositura da norma, de que os administrados, que futuramente serão obrigados a cumprí-la, não questionarão sua validade; "confiança" na morosidade do Judiciário (quando a ação, uma vez proposta, chegar ao STF nem serão mais Chefes de Executivo!); enfim, o triste 'se colar colou'...
Colhi interessante matéria veiculada, sobre este tema, no portal da OAB-Conselho Federal e a seguir a transcrevo:
Leis que atrapalham a vida dos cidadãos
Brasília, 08/03/2010 - Todos os anos, dezenas de leis brasileiras, elaboradas principalmente pelo Poder Legislativo, acabam declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Muitas chegam a vigorar por 10, 15 e até 40 anos, atingindo diretamente a vida dos cidadãos, antes de serem revogadas por contrariarem a Constituição de 1988. Um levantamento do Anuário da Justiça 2010 mostra que essas leis ficam em vigor, em média, por sete anos. Ao longo de 2009, 35 leis foram consideradas inconstitucionais pelo Supremo, sendo 28 estaduais e sete federais. Todas perderam a validade, mas, em alguns casos, os efeitos que exerceram durante os anos em que vigoraram não puderam ser revertidos - pois a decisão não foi retroativa.
É o caso da Lei de Imprensa, o mais emblemático julgado pela Suprema Corte no ano passado. A norma acabou revogada 42 anos depois de ser editada. Aprovada no auge da ditadura militar, a legislação continuou a vigorar durante o regime democrático. Somente 20 anos após a promulgação da Constituição de 1988, a lei, considerada ofensiva aos jornalistas, acabou eliminada do ordenamento jurídico brasileiro.
Com a extinção da lei, as penas de prisão específicas para jornalistas deixaram de existir e os processos contra esses profissionais passaram a ser julgados com base nos códigos Civil e Penal, que estabelecem penas mais leves para os crimes de injúria, calúnia e difamação. A Lei de Imprensa previa até três anos de prisão para quem cometesse esses crimes.
Entre as 43 ações diretas de inconstitucionalidade julgadas pelo Supremo no ano passado, 38 questionavam leis que tiveram origem no Poder Legislativo. Dessas, 33 acabaram revogadas, ou seja, mais de 85% das normas julgadas em plenário ao longo do ano. As estatísticas sobre as leis declaradas inconstitucionais no ano passado fazem parte da edição de 2010 do Anuário da Justiça, publicação que vai ser lançada amanhã, às 18h30, na sede do STF, em Brasília. O material, produzido em parceria entre o Consultor Jurídico (Conjur) e a Fundação Armando Álvares Penteado (Faap), traz uma radiografia do Poder Judiciário, com o perfil de 97 ministros dos tribunais superiores do país.
O levantamento mostra que, desde o momento em que uma lei é sancionada até ser alvo de questionamento, passam-se em média cinco anos. E outros cinco até que o Supremo a julgue de maneira definitiva. A média de tempo em que a lei vigora costuma ser de sete anos, uma vez que, antes do julgamento definitivo, o STF costuma conceder liminares que suspendem sua eficácia.
"A demora é consequência tanto da inércia dos responsáveis por questionar leis como da proverbial lentidão da Justiça em apreciar os questionamentos", destaca trecho do anuário. Diretor da Faap, Américo Fialdini, um dos pesquisadores responsáveis pela publicação, observou que a demora tanto para entrar com ações quanto para julgar ações de inconstitucionalidade colabora para que leis sem fundamento vigorem por longos anos.
Entre as normas consideradas inconstitucionais no ano passado estão a que permitia a importação de pneus usados e a lei que proibia a divisão dos honorários advocatícios entre contratados e sócios do escritório. A PEC dos Vereadores, promulgada pelo Congresso em setembro, também foi alvo de ação. O julgamento definitivo ainda não ocorreu, mas uma liminar do Supremo suspendeu os efeitos da emenda, que criou mais de 7 mil vagas nas câmaras municipais do país.
Na opinião de Valadares, a solução para melhorar as leis brasileiras está nas mãos dos cidadãos. "A cada dia que passamos temos a obrigação de tentar melhorar nossa representação política, com pessoas qualificadas, que estejam a fim de defender o interesse da sociedade e não interesses pessoais ou de grupos econômicos", aconselhou. Segundo ele, as leis inconstitucionais causam falsas expectativas à sociedade.
O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, aponta o congestionamento da Justiça como um dos prejuízos causados pelas leis que não obedecem à Constituição. "Deveria haver um rigor maior na construção das leis, para evitar o problema na origem. É preciso criar uma estrutura de Estado maior que o interesse político", sugere. (A matéria é de autoria do repórter Diego Abreu e foi publicada na edição de hoje do Correio Braziliense).

segunda-feira, 8 de março de 2010

Execução fiscal redirecionada contra os sócios sujeita-se à prescrição intercorrente

Vejamos o seguinte Acórdão (rico em fundamentação jurídica e de conclusão "exemplar"), exarado pelo TRF-3ª Região, disponível, inclusive, no portal de notícias jurídicas CONJUR:

00254 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2010.03.00.002442-1/SP
RELATOR : Desembargador Federal ROBERTO HADDAD
AGRAVANTE : JACI MANOEL DE OLIVEIRA
ADVOGADO : FATIMA PACHECO HAIDAR e outro
AGRAVADO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : MIRIAM APARECIDA P DA SILVA E LÍGIA SCAFF VIANNA
PARTE RE´ : BLEND VEICULOS LTDA e outro : JOAO BATISTA RODRIGUES MONTEIRO
ORIGEM : JUIZO FEDERAL DA 5 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
No. ORIG. : 97.05.37507-0 5F Vr SAO PAULO/SP
DECISÃO
Vistos, etc.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão proferida pelo MM. Juízo a quo, em execução fiscal, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta. Inconformado com a decisão, a agravante interpõe o presente recurso, inclusive para valer-se da possibilidade de deferimento da antecipação de tutela recursal, à luz da atual disciplina traçada nos artigos 558 e 527, inciso III, do Código de Processo Civil, aduzindo, em síntese, que a contagem do prazo prescricional iniciou-se no dia seguinte ao vencimento de cada tributo declarado e não pago, sendo que o mais recente deles data de 10/01/1996, devendo a execução ser extinta em razão de ter sido o agravante citado em 12/02/2009 ou porque o crédito tributário foi fulminado pela prescrição em 10/01/2001.
Decido:
Nos termos do artigo 558 do CPC, para deferimento da tutela pleiteada, tal como autoriza o artigo 527, inciso III, do mesmo diploma legal, é necessário que, sendo relevante a fundamentação do agravante, haja evidências de que tal decisão esteja a resultar em lesão grave e de difícil reparação. Neste juízo de cognição sumária, verifico plausibilidade de direito nas alegações do agravante a justificar o deferimento da tutela pleiteada. Por primeiro, sabe-se que a denominada "exceção de pré-executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente comprovados, cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas ou mesmo quando o magistrado entender ser pertinente ouvir a parte contrária para o seu convencimento.
Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que "Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exeqüente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida e, com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo ..." (v. Acórdão da 5ª T. do extinto E. Tr ibunal Federal de Recursos, na Apel.Cív. nº 114.803-SC; rel. Min. Sebastião Reis- ´Boletim AASP nº 1465/11´).
A questão da prescrição intercorrente no âmbito tributário tem causado uma certa polêmica na prestação da tutela jurisdicional, mormente com o advento da Lei nº 11.051/04 e Lei nº 11.280/06, que criaram a possibilidade de seu reconhecimento de ofício. Para a equalização e solução da questão em face das inúmeras possibilidades que se abrem com a aplicação das sobreditas normas, de forma lógica e sem ofensa às garantias constitucionais e aos princípios basilares do direito tributário, seja em proteção do interesse público da Fazenda ou do sujeito passivo das obrigações tributárias, necessário equalizar a aplicação das inovações trazidas ao ordenamento.
A Lei nº 11.280/06 alterou de modo direto e substancial o artigo 219, § 5º , do Código de Processo Civil, passando a ter a seguinte redação: " O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição". O juiz pode, a partir desta nova redação, decretar de ofício a prescrição quando verificar sua ocorrência, independentemente de tratar-se ou não de direitos patrimoniais , sendo desnecessária a oitiva da Fazenda Pública. Trata- se, portanto, de matéria de ordem pública, com aplicação imediata. Já a Lei de Execução Fiscal, com o § 4º do art. 40 acrescentado pela Lei nº 11.051/04, assim dispõe: "Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis o juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados ou autos para prosseguimento da execução. § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato." Assim, com o advento da Lei nº 11.051/04, o juiz já estava autorizado a reconhecer de ofício a prescrição intercorrente contra a Fazenda, porém nas hipóteses de não localização do devedor ou de bens penhoráveis, e condicionado à observância do procedimento especifico do art. 40 e §§. Nesse sentido o enunciado da Súmula nº 314 do STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
Assim sendo, tratando-se de prescrição intercorrente reconhecida de ofício, distinguem-se duas situações: a) os casos em que houve a suspensão do processo pela não localização do executado ou de bens para penhora, com a aplicação da lei especial, a Lei de Execuções Fiscais, caso em que se torna obrigatória a aplicação e a observância do art. 40 e §§; b) e as demais hipóteses com a aplicação do art. 219, § 5º, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.280/06, de abrangência geral.

Do mesmo modo:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPE CIAL. IPTU. NOTIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ENTREGA DO CARNÊ. PRESCR IÇÃO. PRAZO. TERMO INICIAL. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento segundo o qual a entrega do carnê do IPTU no endereço do contribuinte é meio juridicamente eficiente para notific ar a constituição do correspondente crédito tributário. 2. Transcorridos mais de cinco anos entre a constituição do crédito tributário e a pr opositura da execução fiscal, configura-se a prescrição da pr etensão à cobrança do tributo. 3. O § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80 disc iplina hipótese específica de declaração de ofício de prescrição: é a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fisc al arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofíci o com base no art. 219, § 5º, do CPC. 4. Não se conhece de recurso especial pela alínea a quando o dispositivo apontado como violado não contém comando capaz de infirmar o juízo formulado no acórdão recorrid o. Incidência, por analogia, a orientação posta na Súmula 284/STF. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa par te, desprovido." (STJ, RESP 983293/RJ, PRIMEIRA TURMA, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, J. 18/10/2007, DJ 29/10/2007, PÁG. 201).

Há que se lembrar que as normas supracitadas devem ser interpretadas e aplicadas em harmonia com o Código Tributário Nacional e princípios processuais gerais e específicos, sob pena de se quebrar a logicidade do sistema. Saliento, ainda, que a prescrição intercorrente, mesmo antes das inovações legislativas em análise, era e é instituto perfeitamente aplicável no âmbito tributário, desde que por via de exceção, destacando-se que a imprescritibilidade tributária não se coaduna com o nosso sistema legal bem como não encontra escora nas exceções previstas na Constituição Federal, mantendo-se, pois, o prazo geral fixado no art. 174 do CTN.
Na espécie, consoante ressalta o magistrado às fls. 15/17 destes autos, a execução fiscal foi ajuizada em 12/03/97 e o pedido de inclusão dos sócios da empresa executada no polo passivo da lide ocorreu em 17/10/2006, ao passo que a citação do ora agravante efetivou-se tão somente em 12/ 02/2009, restando caracterizada a ocorrência da prescrição intercorrente quanto aos sócios da empresa Blend Veículos Ltda.

Neste sentido, entendimentos deste Egrégio Tribunal:

AGRAVO LEGAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUS ÃO DO SÓCIO NO PÓLO PASSIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PARA REDIRECIONAMENTO EM FACE DO SÓCIO. IMPROVIMENTO. 1. É pacífico o entendimento na Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pess oa jurídica, tendo ocorrido, portanto, a prescrição intercorrente para os sócios, co-executados. 2. Agravo legal improvido. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 358713 Processo: 2008.0 3.00.049717-1 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento: 12/05/2009 Fonte: DJF3 CJ2 DATA:17/06/2009 PÁGINA: 308 Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI ).

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REDIRECIONAMENTO. ADMISSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a citação da empresa interrompe a prescrição em relação aos responsáveis tributários, de modo que a Fa zenda Pública deve promover a citação destes dentro do prazo prescricional correspondente. Não obstante, esse entendimento vinha sendo ultimamente mitigado, sob o fundamento de que não se poderia punir a Fazenda Pública co m a prescrição na hipótese desta não se quedar inerte, isto é, quando desse regular andamento ao feito. Sucede que, melhor analisando os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que a mera continuidade da execução fiscal contra a pessoa jurídica não é circunstância apta para impedir a prescrição em relação aos responsáveis tribut ários. Com efeito, a prescrição atinge o direito de ação que, a rigor, já se encontra exercido contra a socied ade na execução fiscal, de modo que, por mais que a Fazenda Pública nela pratique atos processuais, naquela exclusiv a ação surtem efeitos. Para impedir a prescrição, tem a Fazenda Pública o ônus de promover a ação contra os sóci os, providenciando sua oportuna citação, sem que para isso se faça necessário aguardar a inutili dade do processo intentado contra a soci edade. O mero andamento da ação contra a sociedade resolve-se em inércia quanto à ação cujo prazo prescricional está a fluir em relação aos responsáveis tributários . Confiram-se os precedentes do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a prescrição intercorrente com relação aos responsáveis tributários não obstante te nha a Fazenda Pública promovido o regular andamento da execução fiscal contra a sociedade (S TJ, REsp n. 652.483-SC, Rel. Luiz Fux, j. 05.09.06; REsp n. 388.000-RS, Rel. Min. José Delgado, j. 21.02.02). 2. Agravo legal provido. (AI - AGRAVO DE INSTRUMEN TO - 343899 Processo: 2008.03.00.029942-7 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data do Julgamento: 06/04/2009 Fonte: D JF3 DATA:29/04/2009 PÁGINA: 1305 Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW).

Ante o exposto, presentes os requisitos do art. 558 do CPC, defiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal , para reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente quanto ao sócio agravante. Comunique-se a presente decisão ao MM. Juízo a quo. Intime-se a agravada, nos termos do artigo 527, V, do CPC. Int.
São Paulo, 04 de fevereiro de 2010.
Roberto Haddad
Desembargador Federal Relator