quinta-feira, 29 de julho de 2010

STJ - é legítima a exigência de cadastro para empresa sediada em outro município

Recebi do portal Universo Tributário a seguinte notícia acerca do reconhecimento, pelo STJ, da legalidade da exigência de cadastro municipal (obrigação tributária acessória ou instrumental) para empresas sediadas em outras localidades. Vejamos o artigo escrito pelo prof. Francisco José Gomes:  
STJ reconhece a legalidade da exigência do cadastro de empresa de outros municípios
25-Jul-2010
Exigir o cadastro de empresa de outro município não viola o princípio da territorialidade
No AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.140.354 - SP, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que não há violação do princípio da territorialidade quando o município competente para cobrança de ISS exige obrigação acessória de cadastramento das empresas contribuintes quando estas possuem sede em outro município, mas prestam serviços no município arrecadador.
A decisão baseou-se na jurisprudência da própria Corte de que o município competente para realizar a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é o do local onde se dá a prestação dos serviços, isto é, onde o serviço for efetivamente prestado é que ocorre o fato gerador do imposto.
Este entendimento do Tribunal, em relação ao local de incidência do imposto, está em consonância do art. 4º da Lei Complementar nº 116/2003, que define estabelecimento prestador para fins de determinação do local da ocorrência do fato gerador do ISS.
A exigência de cadastro de empresas de outros municípios foi uma iniciativa do Município de São Paulo com o objetivo de combater a prática das empresas, que mudavam sua sede jurídica sem de fato mudar a sua sede física (sede de fato).
Esta decisão da Egrégia Corte é favorável aos municípios, pois a prática constestada junto aquele Tribunal é um instrumento de combate a sonegação do ISS.
Entretanto, o instrumento fiscal não deve ser usado sem critério por todos os municípos da federação. Apenas aqueles municípios que sofrem com a concorrência desleal de outros pares da federação que estabelecem alíquotas insconstitucionais para o impostos (menores que 2%), com o intuito de atrair empresas para seu território, é que devem adotar a medida tributária.
A instituição da obrigação acessória em questão precisa vir acompanhada da atribuição de responsabilidade aos tomadores do serviço pela retenção do ISS na fonte das empresas que tenham descumprido a obrigação de realizar a inscrição cadastral. Do contrário, a obrigação não tem nenhum efeito prático, pois, em função do princípio da territorialidade insculpido na Constituição Federal, a lei do município que instituir a obrigação não tem o poder alcançar pessoas que não estão estabelecidas em seu terrítorio. 
PS> A questão não é tão simples quanto aparenta ser, pois, tem  como pano de fundo a discussão antiga sobre o "aspecto espacial do ISS". A jurisprudência "mansa e pacífica" do STJ, que considera o município competente para exigência do ISS como sendo aquele em que o serviço seja prestado (independentemente do tipo de serviço), remonta para época anterior à edição da Lei Complementar n.° 116, de 31.07.2003. Apesar de concordar com esta exegese o questionamento acerca  de qual o município competente para exigir o ISS (quando o local da prestação diverge do município-sede da contratada) ainda não foi enfrentada após a LC 116/2003. E, tem mais: as leis complementares que tratam do Simples Nacional (n.° 123/2006 e 128/2008) confirmam o entendimento favorável ao artigo 3° da LC 116/2003 (regra segundo a qual o imposto será devido no domicílio do prestador, exceto para alguns serviços, em que será devido o tributo no local da prestação), em detrimento do aparente conflito entre o artigo 4° da mesma norma complementar. Vejamos o que dispõe a LC 116, que, ao que parece, mais confundiu do que explicou:
Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X – (VETADO); XI – (VETADO); XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. (...) Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Prof. Hugo escreve sobre "Consciência Fiscal"

"Consciência Fiscal" é algo que, entre nós brasileiros, precisa ser exercitado. Além de questionar abusos ou ilegalidades eventualmente praticados pelas Fazendas Públicas, em todos os seus níveis, o cidadão-contribuinte precisa, também, requerer a nota fiscal de um produto ou serviço que seja prestado; pois, afinal de contas, o custo fiscal (ônus tributário) com certeza estará implícito no preço cobrado ao consumidor.
Assim, quando se vai a um salão de beleza (serviço tributável pelo Município - ISS), quando se manda lavar um veículo (ISS) ou consertar um equipamento eletro-eletrônico... se paga (indiretamente) ISS (v.g.) a favor do município, pois, o custo desse tributo certamente estará incluso no preço cobrado ao consumidor. O mesmo raciocínio é válido para os demais tributos (ônus) estadual (ICMS) e federais (PIS/Cofins, IPI etc).
Sem dúvida, nossa carga tributária é alta. Seu nível eleva-se não só em face dos impostos conhecidos por todos ("destacados" nas notas fiscais); mas sim, pelos tributos ("ocultos") que estão 'embutidos' no valor agregado em cada operação mercantil (com produtos ou com a prestação de serviços).
Neste sentido, a "Consciência Fiscal" se afigura como algo extremamente importante em um país de carga tributária elevada, recheada de tributos indiretos, repassados "ocultamente" ao consumidor final (aquele que sempre paga a conta). Saber o que estamos pagando e a quem a verba fiscal será destinada representa algo fundamental em um Estado Constitucionalmente Democrático de Direito. Afinal de contas, como alguém poderá se defender da imposição de um ônus sem sequer saber o que está sendo cobrado e por quem?
Vejamos o seguinte artigo publicado na Coluna Opinião, Jornal O Povo, edição de ontem (28.07), cuja autoria é do nobre tributarista e professor cearense Hugo de Brito Machado, o qual retrata (cientificamente)o tema acima antecipado:
Consciência fiscal

28/07/2010 00:30
Para que todos os cidadãos se sintam contribuintes, o que falta é a denominada consciência fiscal, a consciência de que a carga tributária não pesa apenas nos ombros de quem tem o dever legal de efetuar o pagamento dos tributos, mas também sobre os ombros de quem, como comprador de mercadorias ou tomador de serviços, paga um preço no qual estão embutidos os tributos.
Há mais de meio século, Aliomar Baleeiro escreveu que numa democracia essa consciência nítida da parte que incumbe a cada cidadão na distribuição das despesas indispensáveis ao funcionamento do Estado é reputada essencial a um elevado padrão cívico. Em verdade somente pequena parte dos que pagam impostos diretos compreende bem quanto lhe coube no rateio do custo da máquina governamental. O grosso da população, entretanto, atingido pelos impostos indiretos, supõe que os tributos recaem sobre os grandes contribuintes, ou não pensa de modo algum nesses assuntos.
Embora muito lentamente, parece que entre nós está se formando essa consciência fiscal, ou sentimento das pessoas quanto ao ônus que o tributo representa em suas vidas. E isto é importante porque, como advertia Baleeiro, nem os mendigos escapam ao Fisco. Quando aplicam em compras as esmolas recebidas, suportam, pelo menos, os impostos que estão embutidos no preço das mercadorias.
Talvez possamos indicar como fato expressivo da formação da consciência fiscal em nosso País a não-aprovação, pelo Senado Federal, da proposta de prorrogação da CMPF. O mesmo se diga do que ocorreu em 2008 na Argentina, com a não-aprovação, pelo Senado, do aumento de imposto de exportação de produtos agrícolas. É a formação da consciência fiscal, aliada aos excessos fiscalistas.
Em nossa Constituição está previsto que a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.(Art. 150, § 5º). Assim, quando se aproximam as eleições, é hora de exigirmos a aprovação de lei obrigando a todos que publicarem preços de bens ou de serviços a indicarem o valor dos tributos que integram esses preços. Desta forma cada consumidor, ao adquirir qualquer mercadoria ou contratar um serviço qualquer, saberá o valor do tributo que em razão disto estará pagando.
É certo que na maioria dos casos não há como se determinar com exatidão o valor dos tributos que oneram o preço das mercadorias e dos serviços. Essa dificuldade, todavia, será facilmente superada por uma disposição na lei que estabeleça o critério pelo qual o ônus tributário será fixado, de sorte a assegurar a indicação desse ônus com a maior aproximação possível da realidade. Com isto será formada, com certeza, a consciência fiscal necessária, tanto para evitar excessos na cobrança, como e especialmente para evitar os desvios na aplicação dos recursos públicos.
Hugo de Brito Machado - Professor titular de Direito Tributário da UFC. Presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários. hbm@hugomachado.adv.br.

terça-feira, 27 de julho de 2010

Notícias recentes do mundo tributário (jurisprudências)

Recebi do estimado amigo e advogado Domingues Ponte as seguintes notícias tributárias referentes a matérias recentemente julgadas (Fontes: STJ e STF).
Prazo prescricional para ação de restituição de indébito inicia do efetivo pagamento do tributo
NOTICIAS STJ - O termo inicial de contagem do prazo prescricional (cinco anos) para o ajuizamento de ação de restituição de pagamentos indevidos relativo a tributo declarado inconstitucional é contado da data em que se considera extinto o crédito, ou seja, a data do efetivo pagamento do tributo. Esse foi o julgado unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao acolher recurso impetrado pelo município paulista de Barretos contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).
Na origem, um contribuinte ajuizou ação, em 4 de abril de 2000, para que a União fosse condenada à devolução dos valores (pagos indevidamente) referentes à cobrança de taxa de iluminação pública nos anos de 1990 a 1994. A mencionada taxa, instituída por lei municipal, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em ação civil pública, transitada em julgado em 9 de abril de 1996. Na sentença, o juiz determinou que o início do prazo prescricional seria a partir da data do trânsito em julgado da decisão que declarou a cobrança inconstitucional, entendimento este compartilhado pelo TJSP ao se pronunciar em recurso impetrado pelo município de Barretos.
No STJ, o município alegou divergência jurisprudencial e violações a artigos do Código Tributário Nacional. Argumentou, ainda, que a prescrição ocorreria num prazo de cinco anos, contados do efetivo pagamento.
O ministro relator, Luiz Fux, em seu voto, ressaltou que o STJ modificou entendimento em relação à matéria. A tese de que o prazo prescricional somente se iniciaria a partir do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da publicação de resolução do Senado Federal foi afastada por maioria dos ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Segundo o relator, a tese que agora se aplica é a de que os tributos lançados por homologação ou de ofício têm o início do seu prazo prescricional a partir da data do efetivo pagamento, sendo desprezado o fato de haver ou não declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou a suspensão da execução da lei por resolução expedida pelo Senado.
 
TRF- 5ª Região proíbe o redirecionamento de execução fiscal contra sócio de empresa 
NOTICIAS TRF 5ª REGIÃO - O Tribunal Regional Federal da Quinta Região, através do voto proferido pelo Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, relator do Agravo de Instrumento autuado sob o número 200905000708373, sedimentou o entendimento adotado pela Terceira Turma, no que diz respeito quanto à impossibilidade de a execução fiscal ser redirecionada contra os sócios-gerentes da empresa, os quais somente podem assumir a responsabilidade pelas obrigações da corporação quando praticarem atos revestidos de excesso de poder, ou quando venham a infringir a lei, o contrato social ou o estatuto, bem como na hipótese de dissolução irregular da sociedade.
 A questão discutida no referido recurso apresentado ao tribunal é voltada sobre a semântica inserida pelo legislador quando este redigiu o texto do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, uma vez que a Fazenda Pública, na ânsia de perceber o seu crédito, postula o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios da empresa executada sem observar, contudo, os poderes de gerência de seus sócios.
Ou seja, sob o atual entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Quinta Região, a execução fiscal somente pode ser direcionada aos sócios da empresa executada quando estes excederem os seus poderes de gerência, a exemplo de quando surgem situações onde há prática de atos que infrinjam a lei ou o contrato social, assim como nas hipóteses de dissolução irregular da sociedade ou quando o sócio pratica determinados atos com abuso de poder.
Portanto, quando o sócio-gerente pratica algum ato que venha a violar o contrato social da empresa ou quando o aquele age com excesso de poder, muitas vezes até simulando a dissolução irregular da corporação, a medida adotada pela jurisprudência tem sido no sentido de permitir o redirecionamento da execução fiscal contra o patrimônio pessoal dos sócios.
No entanto, o simples fato de a Fazenda Pública não lograr êxito na execução fiscal ajuizada contra a empresa, cuja situação é rotineiramente verificada quando não são encontrados bens passíveis de penhora do devedor originário, não se torna crível o pleito do Estado para redirecionar a execução contra o patrimônio pessoal dos sócios da empresa, pois estes não podem ser penalizados com o comprometimento dos seus patrimônios para, simplesmente, satisfazer o crédito cobrado pelo Fisco.
Nesse sentido, admitir o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa consiste em desvirtuar o que dispõe o art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, pois é o patrimônio social da empresa que deve responder pelas dívidas da corporação e jamais o patrimônio pessoal do sócio-gerente.
Logo, a responsabilidade dos sócios, com relação à empresa da qual fazem parte, é subsidiária, sendo eles responsáveis apenas em substituição, ou seja somente nas hipóteses dissolução irregular e de prática de ato ou fato eivado de abuso de poder ou com infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos da sociedade. Assim sendo, inexistindo atos dessa natureza, não cabe o redirecionamento da execução à pessoa do sócio da empresa executada, conforme sedimento pela jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quinta Região.

Empresa pede suspensão de exigibilidade de crédito tributário
 NOTICIAS STF (21/07) - A empresa Virgolino de Oliveira S/A - Açúcar e Álcool ajuizou Ação Cautelar (AC 2672), com pedido de liminar, a fim de suspender decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. O ato questionado reformou sentença que reconheceu o direito de corrigir monetariamente, pelo IPC/IBGE, as demonstrações financeiras da empresa do ano-base de 1989.
O CASO
A empresa propos uma ação perante a 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto no dia 25 de maio de 1995, para obter correção monetária referente ao ano-base de 1989 não pelos índices oficiais, os quais sofreram expurgos (OTN/ORTN), mas pelo IPC/IBGE.
Com o mesmo objetivo, a empresa ajuizou, simultaneamente, uma ação cautelar no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde obteve liminar para proceder a compensação tributária. Contra essa cautelar, a Fazenda Nacional recorreu ao TRF-3, que manteve a liminar, por decisão unânime da Quarta Turma daquela Corte.
Insatisfeita, a Fazenda Nacional recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas o recurso foi julgado prejudicado tendo em vista as sentenças dadas. Uma delas, relativa ao processo em trâmite na 1ª Vara Federal de São José do Rio Preto, reconheceu o índice 42,72% para proceder a correção monetária das demonstrações financeiras do ano-base de 1989. A outra, proferida em uma ação cautelar em curso no TRF-3, foi julgada procedente para suspender a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento do processo principal. A questão continua em andamento por motivo da interposição de recursos especial e extraordinário, tendo este sido admitido.
TESE DA DEFESA
Segundos os advogados, a empresa “sofrerá lesão séria e de difícil reparação, face a ausência de certidão negativa de tributos federais, em razão da ausência de efeito suspensivo aos referidos recursos interpostos”. Além disso, eles argumentam que sua cliente “sofrerá com a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento de execução fiscal, o que a impedirá de praticar inúmeros atos de sua atividade, em especial obtenção de empréstimo e financiamentos, compra e venda de bens”.
Para eles, obrigar a empresa a desembolsar a quantia necessária para manter suspensa a exigibilidade do crédito tributário “irá desfalcá-la de seu capital de giro, prejudicando seus negócios, com lesão grave de incerta reparação, o que também justifica a concessão de medida liminar”. A defesa observa que a concessão da liminar não prejudicará o crédito tributário, tendo em vista que este poderá ser cobrado posteriormente caso a decisão final seja desfavorável à empresa.
O tema começou a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento dos Recursos Extraordinários (RE) 188083, 20856 e 256304, que ainda não foi concluído. Os advogados alegam que a questão ainda não está pacificada perante o Supremo, “não sendo justo e legal” impor à empresa o ônus de sujeitar-se à inscrição em dívida ativa do débito e ao ajuizamento de uma execução fiscal.
A defesa requer concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, bem como pede que seja concedido efeito suspensivo ao recurso extraordinário já admitido até decisão definitiva, a ser proferida pelo STF.

segunda-feira, 26 de julho de 2010

STJ - editorial sobre demandas relacionadas a "exame psicotécnico"

O Coordenadoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça publica editoriais de extremado valor informativo acerca da posição Jurisprudencial deste Tribunal Cidadão acerca de determinados temas controversos. Assim, ao pesquisar, colher, as decisões referente ao julgamentos dos Ag 1291819, RMS 22688, RMS 23436, RMS 27841, REsp 1164248, REsp 994983, SS 1912 e SLS 1133, os quais tratam de questões relacionadas à exigência de exame psicoténico, foi publicado o editorial abaixo sobre o tema.
Conheça a jurisprudência do STJ sobre a aplicação de exame psicotécnico em concurso público
A realização de exame psicotécnico em concursos públicos é motivo de tensão para muitos candidatos, devido à subjetividade do teste e à falta de critérios claros de avaliação. Por essas razões, pessoas reprovadas no exame costumam recorrer ao Poder Judiciário em busca de liminares que garantam sua participação em outras fases da disputa pelo tão sonhado cargo público. Quando a ilegalidade é verificada, as liminares são concedidas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem jurisprudência consolidada sobre as situações em que o teste psicológico pode ou não ser exigido, e os direitos e as obrigações dos candidatos.
Legalidade
O STJ entende que a exigência do exame psicotécnico e psicológico para a aprovação em concurso público somente é lícita quando está expressamente prevista em lei. Importante ressaltar que edital de concurso não é lei. De acordo com a jurisprudência, a legalidade do exame psicotécnico está condicionada à observância de três pressupostos necessários: previsão legal, cientificidade e objetividade dos critérios adotados, e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato.
A objetividade dos critérios é, portanto, indispensável à garantia de legalidade do teste. Dessa forma, é vedado o caráter secreto e desconhecido dos próprios candidatos. O edital de concurso deve conter, de forma clara e precisa, os critérios utilizados na avaliação. Quando isso não ocorre, o Judiciário tem declarado a nulidade do exame.
O STJ entende que a determinação judicial para que seja realizado novo exame psicotécnico deve ser feita independentemente de pedido expresso da parte. Para os ministros, essa decisão não implica julgamento extra petita, mas é consequência lógica do reconhecimento da ilegalidade do primeiro exame.
Uma vez declarada a nulidade do exame psicotécnico, o candidato deve se submeter a novo exame. Com base nesse entendimento, a jurisprudência do STJ não admite a pretensão de candidatos que tentam se eximir da obrigação de fazer a prova psicotécnica. O STJ também já decidiu que exame de um concurso não vale para outro.
Carreira policial
Depois de serem reprovados no exame psicológico, dois candidatos ao cargo de policial civil do Estado do Espírito Santo recorreram ao STJ, sustendo a ilegalidade do exame. Argumentaram que o teste foi realizado sem previsão legal e sem caráter objetivo, uma vez que o edital não informou quais seriam os requisitos mínimos necessários para serem considerados recomendados para o cargo.
O recurso foi negado pelo STJ. Além de as irregularidades alegadas não terem sido demonstradas por meio de prova pré-constituída, o exame psicológico é obrigatório para quem quer ingressar na carreira policial. Isso porque o artigo 4º, inciso III, da Lei n. 10.826/2003 – que disciplina o registro, posse e comercialização de armas – exige a comprovação de aptidão psicológica para manuseio de arma de fogo. O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, da Quinta Turma, afirmou no voto que, diante da circunstância de que o policial, invariavelmente, irá manusear arma de fogo, não se pode falar em inexistência de previsão legal para a exigência de aprovação em exame psicológico em concurso público para ingresso na carreira policial.
Agente Penitenciário Federal
No concurso para agente penitenciário federal, a Quinta Turma considerou ilegal a exigência de exame psicológico por falta de previsão legal. A relatora, ministra Laurita Vaz, destacou que a Lei n. 10.693/2003, que criou a carreira, não exige a realização do exame.
A União, autora do recurso, argumentou que o teste psicológico tem sustentação nos artigos 5º, inciso VI, e 14 da Lei n. 8.112/1990, os quais estabelecem ser a aptidão física e mental requisito para investidura em cargo público, que dependerá de prévia inspeção médica oficial. Mas os ministros da Quinta Turma não aceitaram a amplitude que a União pretendia dar a esses dispositivos, a ponto de respaldar a realização do psicotécnico.
Fato consumado
A frequência, por força de decisão liminar, em curso de formação, e posterior aprovação, não afasta a necessidade da realização de novo teste psicotécnico. Isso porque o candidato, apesar de ter concluído o curso de formação, não preencheu as exigências legais contidas no edital. O entendimento do STJ é de que a eventual permanência do candidato no cargo, sem a aprovação no teste psicotécnico, configuraria um estado de flagrante ilegalidade, que não pode ser tolerado.
A Corte Especial pacificou o entendimento de que a nomeação e posse de candidato cuja aptidão psicológica ainda esteja sendo avaliada têm potencial lesivo à ordem e à segurança públicas.
A Terceira Seção decidiu afastar a aplicação da Teoria do Fato Consumado nas hipóteses em que os candidatos tomam posse sabendo que os seus processos judiciais ainda não foram concluídos. A ciência da posse precária e a possibilidade de julgamento em desfavor do candidato inviabilizam a aplicação dessa teoria.
Contudo, se o candidato for aprovado em novo exame psicotécnico, ele terá o direito de ingressar no cargo, sem a necessidade de se submeter a novo curso de formação. Nessa situação, aí sim, aplica-se a Teoria do Fato Consumado, que em matéria de concurso público não pode ser adotada sem o cumprimento das exigências legalmente previstas.
Caso peculiar
O Poder Judiciário analisou um caso peculiar envolvendo exame psicotécnico. Um candidato ao cargo de delegado da Polícia Civil do Ceará perdeu o exame devido ao caos aéreo gerado pela greve nacional dos controladores de voo, o que atrasou a aeronave que o levaria ao local do teste.
Em primeiro grau, o candidato garantiu o direito de realizar novo exame e ser matriculado no curso de formação. A liminar foi mantida em segundo grau, o que levou o estado do Ceará a recorrer ao STJ. Foram muitas as alegações: ofensa ao edital, à regra da separação dos poderes e à isonomia com outros candidatos que também perderam a prova por motivos diversos. Argumentou também que não foi responsável pelo caos aéreo e apontou a possibilidade do efeito multiplicador.
O presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, considerou que não estavam presentes os requisitos para suspensão da liminar e negou o pedido. Para ele, o alegado prejuízo à ordem, à economia e à segurança públicas, com a concessão da liminar a um único candidato, não foi suficientemente demonstrado.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa (STJ).

quinta-feira, 22 de julho de 2010

Abusividade no repasse do PIS/Cofins ao consumidor - Jurisprudência

Lembro que certa vez escrevi para um jornal local sobre a ilegitimidade no repasse de PIS/Cofins nas faturas de telefone fixo/móvel ou de energia elétrica e o artigo foi muito concorrido. Algumas pessoas conhecidas minhas (as quais leram o jornal) me paravam na rua e me perguntavam como fazer para requerer seus direitos (dinheiro de volta, interrupção da cobrança na fatura, dentre outras dúvidas normais)... Parece que o tema desperta muita "ira" das pessoas; mas, infelizmente, por aqui, não conheço ninguém que tenha acionado as operadoras.
Assim sendo, ainda sobre o tema do post anterior, colaciono jurisprudência abaixo, pois tem gente que acredita que o argumento que ora defendemos é falacioso:

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA
RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.674 – RS (2010⁄0061786-6)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : LAERTE LUIZ MOSMANN
ADVOGADO : ELISANDRO LUCHEZE E OUTRO(S)
RECORRIDO : RIO GRANDE ENERGIA S⁄A
ADVOGADO : PRISCILA ALBANI LIGABUE
DECISÃO
Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES OU FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSIÇÃO DE ÔNUS FINANCEIROS DECORRENTES DE PIS E COFINS AO CONSUMIDOR FINAL. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 9º DA LEI Nº 8.987⁄95. custos decorrentes da carga tributária QUE podem ser repassados PELAS EMPRESAS CONTRIBUINTES, ALÉM DOS custos do serviço, NA COMPOSIÇÃO DA TARIFA. CONDUTA QUE NÃO INTERFERE NA relação jurídico-tributária entre a concessionária e a União. PRECEDENTES DESTA CORTE.
APELO IMPROVIDO POR MAIORIA. (fl. 310).
O recorrente afirma que houve divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e precedentes do Tribunal de origem e do STJ.
Contra-razões às fls. 388-409.
É o relatório.
Decido.
Os autos foram recebidos neste Gabinete em 30.4.2010.
Cinge-se a controvérsia à legalidade da transferência do ônus financeiro relativo ao PIS e à COFINS ao consumidor de serviço de fornecimento de energia elétrica.
A irresignação merece prosperar.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência no sentido de que é ilegítima a inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS nas faturas telefônicas, entendimento que se aplica, por analogia, às faturas de energia elétrica, tanto que o acórdão recorrido se refere a “serviço público de telecomunicações ou fornecimento de energia elétrica”.
Conclui-se, portanto, que a orientação firmada pela Corte a quo vai de encontro à jurisprudência do STJ, razão pela qual deve ser reformada.
Cito, a título ilustrativo, os seguintes precedentes sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.
1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284⁄STF.
2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura “prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da “fraqueza ou ignorância do consumidor” (art. 39, IV, do CDC).
10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.
11. Recurso Especial não provido.
(REsp 1053778⁄RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09⁄09⁄2008, DJe 30⁄09⁄2008)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA – PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.
2. Remanesce a análise da questão relativa à legalidade de prática adotada pelas concessionárias de serviço público de telefonia fixa, que repassam ao consumidor o ônus referente ao PIS e à COFINS.
3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de 9.9.2008, ao apreciar o tema na ocasião do julgamento do REsp 1053778⁄RS, Rel.
Min. Herman Benjamin, constatou a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, porquanto a inclusão desses tributos na conta telefônica não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária: é a concessionária o contribuinte de direito, tal como ocorre no ICMS.
Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada.
(EDcl nos EDcl no REsp 625.767⁄RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20⁄11⁄2008, DJe 15⁄12⁄2008)
Diante do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao Recurso Especial.
Publique-se.
Intimem-se.
Brasília (DF), 30 de abril de 2010.
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
Documento: 9723534 Despacho / Decisão - DJ: 11/05/2010

Fonte: STJ
Por Tributario.net, em 16 de julho de 2010 

Excelente abordagem acerca do repasse PIS/Cofins aos consumidores

terça-feira, 20 de julho de 2010

Veja como se "propõe" uma PEC, em matéria tributária, no Congresso Nacional...


Não é só por despreparo intelectual ou incompetência da grande maioria de nossos parlamentares (em nível federal, estadual ou municipal) que temos tanta lei declarada inconstitucional, quer no controle difuso ou no concentrado. Assistindo ao vídeo acima teremos um triste panorama acerca do nível de compromisso com nosso sistema jurídico que nossos parlamentares dispõem. Teremos uma noção mais precisa sobre como se dá nosso processo legislativo - as matérias são postas em votação e discutidas de acordo com a conveniência partidária de cada membro do poder legiferante. O vídeo acima consta de uma reportagem feira pela Mônica Lozz (TV BAND), "CQC - Custe o que Custar", em Brasília, no dia 14 de junho último.

Agora é pra valer: bacharéis em Ciências Contábeis terão exame de suficiência

Há algum tempo o Conselho Federal de Contabilidade tentou tornar obrigatório o exame de suficiência (a exemplo da OAB) como requisito à concessão do registro do bacharel no conselho de classe. "Pecou" por veicular a obrigatoriedade mediante um ato normativo infralegal (ao que me parece uma simples "portaria"). Mas agora é pra valer: com a publicação da Lei Federal n.º 12.249, de 11.06.2010, a partir de 31 de julho próximo a concessão da carterinha de contador (registro no Conselho de Contabilidade) dependerá, dentre outros requisitos, de aprovação em exame de suficiência.
Aplausos para a categoria, para a classe empresarial e para a sociedade como um todo, pois, com a proliferação das faculdades à distância, particulares (com aulas "episódicas"), bem como o sucateamento das universidades públicas, aliados ao descompromisso de alguns "professores", se faz necessário este "filtro" como forma de garantir que um profissional ingresse no mercado de trabalho com um mínimo de conhecimento (já que muitas vezes as "universidades" não cumprem este mister). 
É a famosa "seleção natural", onde os mais "fortes" (mais dispostos e melhor preparados  intelectualmente) se destacam, aniquilando os "relaxados" e "despreparados". Tem que ser assim, pois não é justo um profissional desqualificado ocupar o espaço de um qualificado, em face, exclusivamente, da cobrança de honorários simbólicos ou medíocres.
Imagem: CRC-CE

sexta-feira, 16 de julho de 2010

Compensação tributária - Instrução Normativa da RF não é empecilho ao ajuizamento de ação

O tema "compensação tributária" é bastante controverso, principalmente em se tratando de autorização judicial em favor do contribuinte (sustentam que se busca no Judiciário somente o reconhecimento ao direito  - crédito - de efetuar a compensação - valores ou formas de compensar não compõem o mérito da causa). Há quem defenda que o contribuinte possa efetuar compensação "automaticamente", ou seja, independentemente de reconhecimento administrativo ou judicial do crédito, sem restrições, inclusive.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento (sob o rito dos recursos repetitivos - maior "segurança jurídica"), ao julgar o REsp 1121023/SP, segundo o qual, os critérios para garantir o direito à compensação podem ser discutidos judicialmente, não estando caracterizada "falta de interesse de agir", em face da eventual existência de instruções normatizando o instituto compensatório no âmbito federal. Vejamos a seguinte notícia, a qual servirá de importante paradigma para dos demais casos, extraída do portal do STJ e amplamente veiculada nos sites jurídico-tributários.

15/07/2010 - 14h12
RECURSO REPETITIVO
É cabível ação de contribuinte para compensar tributos, mesmo havendo instrução da Receita Federal
A existência de instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que reconhecem e regulamentam o direito à compensação do tributo não afasta o interesse de agir do contribuinte que ingressa com ação judicial visando à definição dos critérios do procedimento compensatório. A tese foi definida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso repetitivo.
Agora, o entendimento deve ser aplicado a todos os demais processos que tratem da questão e que estavam com o andamento suspenso em razão do julgamento deste recurso especial no STJ.
No caso analisado, o contribuinte – uma empresa de materiais de construção de São Paulo – ingressou com mandado de segurança, pedindo o reconhecimento do direito de efetuar a compensação de tributos indevidamente recolhidos a título de PIS com parcelas vincendas do próprio PIS e de outras contribuições arrecadadas pela Receita Federal.
Ao analisar a questão, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) afirmou não existir interesse de agir do contribuinte [motivo para a ação], tendo em vista que não haveria qualquer prova de resistência ou violação por parte do Fisco ao direito de efetuar a compensação pela via administrativa.
O contribuinte recorreu, então, ao STJ. Alegou que teria direito de compensar os valores indevidamente recolhidos sem as limitações previstas pelas Instruções Normativas n. 67/92, 21/97 e 73/97, todas da Receita Federal, que tratam dos moldes para compensação tributária.
O relator, ministro Mauro Campbell Marques, considerou que o interesse de agir se caracteriza pelos entraves rotineiramente opostos pela Receita Federal ao contribuinte que pede a compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos a maior a título de PIS. De acordo com o ministro, é inegável a necessidade de o contribuinte buscar a Justiça a fim de proteger seu direito pelo exercício pleno da compensação de tributos declarados indevidos.
Assim, cabe agora ao TRF3 analisar o mérito do pedido do mandado de segurança e definir os critérios do procedimento da compensação.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa

quinta-feira, 15 de julho de 2010

STJ - municípios detêm competência para legislar sobre funcionamento dos estabelecimentos bancários

O STJ quando do julgamento do RMS n.º 21981/RJ decidiu que os municípios detêm competência legislativa para tratar de assuntos inerentes ao instituições financeiras. Não cabe, segundo entendimento esposado, aos municípios (por ser de competência  privativa da União) legislar sobre política monetária, cambial, enfim, sobre Direito Financeiro. Mas, para cuidar do horário de funcionamento dos bancos, tempo máximo de espera em filas, disponibilização de terminais eletrônicos, por exemplos, os município disporiam de competência legiferante. Vejamos a notícia colhida do portal do STJ, relacionada ao recente julgamento. 
STJ admite legislação municipal e estadual regular funcionamento de bancos
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido do Banco Citibank S/A para que o auto de infração lavrado contra ele pelo Procon do Rio de Janeiro fosse anulado. O banco foi autuado em razão da ausência de cartaz afixado com a escala de trabalho dos caixas, da quantidade mínima de assentos para atendimentos de clientes preferenciais e de banheiros e bebedouros na unidade.
O Citibank recorreu de decisão do Tribunal de Justiça do Estado que manteve o auto de infração. “O desatendimento ao comando da norma que estabelece alguns requisitos de conforto ao consumidor, nas agências bancárias, expressa o pressuposto de fato que impõe a prática do ato administrativo de polícia que, presente o motivo determinante e obedecida a gradação legal da pena aplicada, afigura-se válido e eficaz”, decidiu.
No STJ, o banco alega que a Lei Municipal n. 2.861/99 já foi declarada inconstitucional pelo TJRJ, de modo que não poderia embasar o auto de infração. Sustenta, ainda, que tanto a lei municipal quanto a estadual são inconstitucionais, porque interferem no funcionamento das instituições financeiras, matéria de exclusiva competência legislativa federal, além de violarem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Em seu voto, a relatora, ministra Eliana Calmon, afirmou que, especificamente em relação à obrigatoriedade da instalação de bebedouros, sanitário e assentos nos estabelecimentos bancários, já é firmado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), bem como na do STJ, que a matéria não é de competência legislativa privativa da União, podendo ser prevista por legislação municipal ou estadual.
Segundo a ministra, a competência da União para regular o sistema financeiro não inibe os Estados e Municípios de legislar em prol dos usuários dos serviços bancários com o objetivo de lhes proporcionar mais segurança e conforto. “Não se trata de legislar sobre controle da moeda, política de câmbio, crédito, transferência de valores ou mesmo sobre a organização, funcionamento e atribuições das instituições financeiras, mas, tão somente, a respeito de regras direcionadas ao melhor atendimento do usuário/cliente”, afirmou.

Dia do Advogado - Convite Subsecção OAB-Sobral


CONVITE
A Ordem dos Advogados do Brasil, Subsecção de Sobral, por meio de sua diretoria, tem a honra de convidar todos os advogados e advogadas, bem como a sociedade em geral, para se fazerem presentes no dia 07 de Agosto de 2010, às 9:00 hs, no Becco do Cotovelo, no Show do Ivan Frota, para a comemoração do dia do Advogado.
Certo do comparecimento de todos, de logo agradecemos à presença.
José Inácio Linhares
Presidente da OAB/ Subsecção de Sobral

terça-feira, 13 de julho de 2010

Dir. Administrativo - direito à nomeação de candidatos aprovados é questionado no STF

Já há algum tempo o STJ vem uniformizando o entendimento segundo o qual candidatos aprovados em concurso público têm direito público subjetivo à convocação/nomeação, independentemente, inclusive, de o prazo de validade do Edital do respectivo Certame ter se expirado. Assim, restou definido pelo STJ que a expectativa de direito é gerada somente para aqueles que ficaram fora do número de vagas,. Contudo, ainda que o candidato esteja classificado "fora" da quantidade de vagas ofertadas pelo edital, tem-se direito público subjetivo, caso reste comprovado que a administração pública necessita de mais servidores para aquela função (como por exemplo, nas situações em que o órgão público contrata terceirizados para exercerem função similar daqueles que estão no cadastro de reserva ou na condição de classificáveis). Pois bem!!!
A questão, sob esta nova perspectiva (STJ), chegou ao Supremo Tribunal Federal. Veremos, posteriormente, como nossa Corte Constitucional se prununciará - manterá a tradicional "tese" da "expectativa do direito à convocação" ou, se seguirá o entendimento uniformizado nos últimos tempos pelo Tribunal Cidadão. Vejamos a seguinte notícia colhida do portal do SupremoTribunal Federal:
Nomeação de aprovados em concurso no município de Nossa Senhora do Socorro (SE) é questionada
O município sergipano de Nossa Senhora do Socorro interpôs Recurso Extraordinário (RE 613464) junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) contra a obrigação de nomear aprovados em concurso público realizado na localidade, sob alegação de que as nomeações implicam aumento da despesa. A relatora é a ministra Ellen Gracie.
O caso
Originariamente, foi impetrado Mandado de Segurança (MS) contra o prefeito do município de Nossa Senhora do Socorro, em que os autores pretendiam a nomeação e posse nos cargos de motorista I e II, para os quais foram aprovados no concurso público nº 001/2004. Sustentavam que não poderia haver recusa imotivada à nomeação.
Ao prestar informações, o município alegou justo motivo para não ter efetivado as nomeações, baseado no que a doutrina denomina de "reserva do possível", tendo em vista significativa baixa na arrecadação. Argumentou ainda que a crise econômica mundial "implica diretamente no aumento percentual dos gastos com pessoal e culmina na infração à Lei de Responsabilidade Fiscal, mesmo com a adoção de medidas para conter tais gastos". Conforme os procuradores do município, a recusa, além de ter sido motivada, foi baseada em justo motivo.
Por meio de seus representantes, o município solicitou a reforma da decisão do Tribunal de Justiça do estado de Sergipe, que concedeu o pedido aos autores do MS ao entender que "a conveniência da Administração é afastada em razão da exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital, conforme estabelecido no art. 169, § 1º, I e II, da CF".
Para o muncípio sergipano, a matéria discutida no recurso extraordinário é de caráter constitucional, por isso, seria passível de apreciação pela Suprema Corte, devendo o RE ser admitido.
Precedente
Segundo o recurso, o STF já reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, por meio do RE 598099. Nele, o estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação de a Administração Pública nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital do concurso público, tendo em vista a relevância jurídica e econômica da matéria consubstanciada no aumento da despesa pública.
Validade do edital
"Caso concedida a segurança que se pretende, ao realizar as nomeações, o município, respeitando a ordem de classificação, estaria indo de encontro aos termos do edital do concurso público nº 001/2004", disseram os procuradores. Segundo eles, o próprio edital estabelece sua validade, que é de dois anos, prorrogados por igual período, tendo sua vigência terminada em 30 de março de 2009. Diante disso, concluem que, caso as nomeações dos aprovados ocorram após a validade do concurso, isso "consubstanciará prática de ato ilegal, que afronta o princípio da vinculação do edital".
Necessidade x possibilidade
Alegam, ainda, que no mesmo instante em que os candidatos tiveram ciência do número de vagas, também souberam que o certame estava sendo realizado para provimento de acordo com as necessidades do município. "No momento da elaboração do edital não pode o ente público engessar a necessidade e a possibilidade das admissões. Há mera previsibilidade de vagas disponíveis para reserva, como definido no item 10.5 do Edital 001/2004", concluem os procuradores no recurso extraordinário.
EC/CG//RR.

segunda-feira, 12 de julho de 2010

PIS/COFINS - mais uma a favor do consumidor

Cada vez mais são proferidas decisões acerca da ilegalidade no repasse de PIS/Cofins aos usuários de serviços públicos (energia elétrica, telefonia móvel ou fixa...). Vejamos mais uma, desta feita originária do Tribunal de Justiça potiguar, extraída do portal de notícias jurídicas Correio Forense:

11-07-2010 12:00

COSERN não pode cobrar PIS e COFINS de consumidor

Uma liminar publicada (06/07) determina que a Companhia Energética do Rio Grande do Norte - COSERN  suspenda a cobrança de PIS e COFINS em todas as faturas/notas fiscais emitidas e endereçadas a um consumidor residencial.
Ao analisar o caso, o juiz Geomar Brito Medeiros concedeu a liminar observando o que disciplina o Código Tributário Brasileiro, que, em seu art. 114, conceitua o fato gerador da obrigação tributária como sendo "a situação definida em lei como necessária e suficiente a sua ocorrência". O fato gerador do PIS e da COFINS, como previsto na legislação específica (Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente), é o faturamento ou a receita bruta mensal da pessoa jurídica prestadora do serviço público.
Logo, o fato gerador para a exação do PIS e da COFINS, no entendimento do magistrado, não corresponde ao fato de o consumidor final usufruir do fornecimento de energia elétrica, tampouco se poderá tomar o valor da fatura/nota fiscal, encaminhada pela concessionária para o consumidor, como base de cálculo.
“Da maneira como a COSERN vem tratando o tema, age como se não fosse contribuinte, ou seja, a pessoa física ou jurídica que tem relação direta com o fato gerador. (...) Em outras palavras, a COSERN não se entende como contribuinte e, movida por uma ótica vesga, passa a enxergar tal predicado no consumidor de seus serviços, encontrando, em decorrência, motivos bastantes para a cobrança que se constitui na causa de pedir da pretensão autoral que aqui se estuda”, disse o juiz.
Ou seja, o PIS e a COFINS não podem incidir em cada operação ou prestação de forma isolada, mas sim, no faturamento ou na receita bruta da pessoa jurídica prestadora do serviço (COSERN). Por isso, diante do flagrante desrespeito ao princípio da legalidade, o juiz entendeu que há que ser acolhido o pedido de tutela de urgência pretendido pelo consumidor. (Processo nº 001.10.017509-1)
Fonte: TJRN

Dir. Administrativo - STJ publica notas sobre o "direito de greve no serviço público"

De grande valia a publicação recentíssima de uma matéria ("Especial") no portal do STJ, acerca de um tema polêmico e muito recorrente em ano eleitoral - greve no serviço público. A população e o Ministério Público devem estar atentos à abusividade no manuseio de greves. Ainda que o direito da categoria seja manifestamente legítimo, algumas cautelas devem ser observadas, pois, quem acaba restando prejudicado é o cidadão-contribuinte privado de um serviço público de melhor qualidade. Vamos à matéria elaborada a  partir do julgamento dos processos PET 7399/DF, PET 7961/DF, PET 7985/DF, MS 15339/DF, PET 7883/DF, MC 16774/DF, MS 14942/DF e MS 13505/DF.

11/07/2010 - 10h00
ESPECIAL
STJ enfrenta polêmica sobre direito de greve no serviço público
Resguardado pela Constituição Federal, o direito de greve ainda encontra obstáculos para ser exercido no serviço público. A falta de regulamentação para o setor levou a questão para os tribunais, e está sob o crivo dos magistrados. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) é competente para decidir sobre greves de servidores públicos civis quando a paralisação for nacional ou abranger mais de uma unidade da federação.
A competência foi definida em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF). Na ocasião, a Corte Constitucional assegurou a todas as categorias – inclusive aos servidores públicos – o direito à greve. Determinou ainda que, até ser editada norma específica, deve-se utilizar por analogia a Lei n. 7738/89, que disciplina o exercício do direito de greve para os trabalhadores em geral.
No STJ, o caminho adotado tem sido o do reconhecimento da legalidade das paralisações, porém, com limitações. “A situação deve ser confrontada com os princípios da supremacia do interesse público e da continuidade dos serviços essenciais”, afirmou o ministro Humberto Martins, ao decidir liminar na Petição n. 7985. Os ministros consideram que cada greve apresenta um quadro fático próprio e, por isso, deve ser analisada segundo suas peculiaridades.
Os julgamentos têm levantado debates sobre as paralisações serem legais ou ilegais; sobre a possibilidade de corte ou pagamento integral dos vencimentos; sobre percentuais mínimos de manutenção de serviços essenciais etc. Como nos últimos meses a União vem enfrentado greves deflagradas em diferentes categorias em âmbito nacional, a questão passou a figurar na pauta da Primeira Seção do STJ.
No final de junho, o órgão responsável definiu posições paradigmáticas. Numa delas, os ministros entenderam que não é possível à União realizar descontos nos vencimentos de servidores em greve do Ministério do Trabalho e do Emprego; noutra, os ministros fixaram percentuais mínimos de manutenção de servidores no trabalho durante o período de paralisação da Justiça Federal e Eleitoral.
Os julgamentos realizados na Primeira Seção têm especial importância por assinalarem como as questões deverão ser definidas de agora em diante, já que a competência para os feitos relativos a servidores públicos civis e militares foi transferida da Terceira Seção em abril deste ano. Para os processos distribuídos até então, a competência da Terceira Seção foi mantida.
Percentual
Acompanhado pela maioria dos ministros da Primeira Seção, o ministro Castro Meira avaliou o momento por que passa a Justiça Eleitoral, com a proximidade das eleições de outubro, e definiu em 80% o mínimo de servidores necessários ao trabalho (Pet 7933). Para a Justiça Federal, a Seção fixou em 60% o percentual mínimo de servidores em serviço (Pet 7961). Acrescentando, o ministro explicou que nesses percentuais devem incluir os ocupantes de cargos comissionados e funções gratificadas – servidores que, via de regra, não aderem às paralisações.
A greve da Justiça Federal, do Trabalho e Eleitoral teve início em 25 de maio. Citando entendimento do STF, o ministro Castro Meira afirmou que o percentual mínimo deve sempre buscar preservar a manutenção da atividade pública, contudo, sem presumir que o movimento grevista seja ilegal.
Posição semelhante foi adotada pelo ministro Humberto Martins, em decisão sobre a greve dos médicos peritos do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), iniciada no último dia 22. O ministro considerou o movimento legal (Pet 7985 e MS 15339).
No entanto, por se tratar de atividade pública essencial, determinou que 50% dos servidores mantenham o trabalho em cada unidade administrativa, operacional e de atendimento ao público, sob pena de multa diária de R$ 50 mil à Associação Nacional dos Médicos Peritos da Previdência Social (ANMP).
Multa
Ferramenta à disposição do juiz, a multa pode ser arbitrada contra a entidade representante dos trabalhadores, no caso de descumprimento de decisão relativa à greve. Mas o sindicato pode ser responsabilizado somente pela fração da categoria a que representa.
Foi o que esclareceu o ministro Castro Meira, ao ratificar a multa de R$ 100 mil imposta ao Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal (Sindjus/DF) para o caso de descumprimento. Como a entidade representa apenas os servidores no Distrito Federal, a multa incidirá caso os percentuais mínimos não sejam comprovados em sua área de atuação.
Serviços essenciais
A posição sobre a existência ou não de serviço essencial foi definida pelo STF no julgamento de um mandado de injunção (MI 670/ES). Lá, decidiu-se que, “no setor público, não se deve falar em ‘atividades essenciais’ ou ‘necessidades inadiáveis’, mas que as atividades estatais não podem ser interrompidas totalmente, sem qualquer condição, tendo em vista o princípio da continuidade dos serviços públicos”. Este foi o ponto de vista adotado pelo ministro Castro Meira no julgamento da greve da Justiça Eleitoral.
Noutro caso julgado recentemente (Pet 7883), o STJ considerou abusiva a paralisação dos serviços de fiscalização e de licenciamento ambientais, em razão da greve dos servidores do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) e do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBIO). Assim, determinou o imediato retorno dessas atividades, sob pena de multa diária de R$ 100 mil às entidades coordenadoras da greve.
Desconto
Temor dos grevistas e motivo de negociação nos acordos, o desconto dos dias parados é outro ponto polêmico para decisão dos magistrados. No primeiro julgamento realizado desde a mudança de competência para a análise do tema, os ministros da Primeira Seção firmaram posição, até então, inédita.
A Primeira Seção determinou que a União se abstenha de realizar corte de vencimentos dos servidores grevistas do Ministério do Trabalho e Emprego. De acordo com a decisão, que se baseou em voto do relator, ministro Hamilton Carvalhido, o vencimento é verba alimentar e cortá-lo significaria suprimir o sustento do servidor e da sua família (MC 16774).
Para a Seção, o corte nos vencimentos não é obrigatório. O ministro Carvalhido destacou que inexiste previsão e disciplina legal para a formação do fundo de custeio do movimento, bem como do imposto a ser pago pelo servidor, para lhe assegurar tal direito social. Ele explicou que a ausência do fundo é situação mais intensa do que o próprio atraso no pagamento dos servidores públicos civis, o que justifica o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho, prevista no artigo 7º da Lei n. 7.783/1989.
Em julgamentos anteriores, a Terceira Seção havia considerado possível o desconto nos vencimentos. Em fevereiro desse ano, foi negada a liminar aos servidores do Ministério Público da União (MPU) que poderia evitar possíveis descontos financeiros em razão de greve realizada no final de 2009 (MS 14942). A decisão considerou haver, à época, vários julgados do STJ em que se entende ser possível o desconto dos dias parados por ocasião do movimento grevista.
Limite
Mas a Terceira Seção estabeleceu teto no desconto dos salários. Para os auditores fiscais da Receita Federal, por causa da greve que promoveram em agosto de 2008, a Seção limitou o desconto a 10% do salário integral (artigo 46, parágrafo 1º, da Lei n. 8.112/90).
A Seção entendeu que os salários dos dias de paralisação não deveriam ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente pelo atraso no pagamento ou por outras situações excepcionais que justificassem o afastamento da premissa do contrato de trabalho, o que não era o caso (MS 13505).

domingo, 11 de julho de 2010

Produção de provas contra si próprio...

O goleiro do time mais popular do Brasil (Flamengo) e sua "equipe" se negaram a ceder material genético/biológico à polícia mineira que investiga o hediondo crime cometido contra a modelo Elisa Samúdio.
Orientados por advogados criminalistas, a negativa encontrou justificativa  na Constituição Federal/1988, especificamente, no direito segundo o qual "ninguém seria obrigado a permitir a produção de prova contra si mesmo". Assim, a coleta de material genético (fio de cabelo, saliva, sangue etc) poderia servir como prova irrefutável à incriminação dos "supostos" envolvidos em tamanha babaridade.
Pois bem!!! Faço uma ilação, mas, adianto que não estou aqui estimulando ninguém à direção alcoolizada; apenas, convido os leitores a despirem-se de um ranso estritamente legal, fazendo a seguinte reflexão:
Um motorista quando dirige um veículo e é abordado por uma blitz de trânsito, exigindo-lhe o teste do bafômetro, não estaria sendo obrigado -  sob pena de haver a aplicação das penalidades administrativas e criminais - a produzir prova contra si mesmo, em face da malfadada presunção legal de embriaguez na recusa ao exame etílico? E o suposto homicida... Estaria dispensado de praticar qualquer ato probatório que o incriminasse, sem que tal recusa implicasse em presunção de culpa?
Creio que estamos diantes de dois pesos e duas medidas, muito embora na lei do trânsito conste a presunção de culpa o que não acontece no âmbito da legislação processual penal.
Há quem defenda que, no caso do crime de trânsito, existiria uma obrigação legal (assoprar no bafômetro) da qual seu descumprimento resultaria em uma presunção (jurídica) de que o sujeito, ao se recusar ao teste,  estaria cometendo um crime de trânsito - por dirigir sob o efeito de álcool: seria o famoso crime de perigo abstrato. Com todo respeito, creio que a razão não assiste àqueles que assim pensam.
Há de se abandonar uma visão simplória do Direito para nos aprofundarmos em algo mais científico; pois, o fundamento constituicional do qual se vale o "BRUNO" é o mesmo daquele motorista que se recusa ao "teste do bafômeto", sendo que, infelizmente: para o primeiro, a recusa não dá em nada (somente dificulta a ação investigarória), mas, para o segundo, equivale a uma presunção de culpa - embriaguez ao volante - em face de uma inconstitucional disposição legal.
Ora, se o goleiro Bruno (ou qualquer outra pessoa) não está obrigado a fornecer material biológico, imprescindível à resolução de uma barbariedade (homicídio cruel e torpe com ocultação de cadáver) concretizada, como estaria um motorista obrigado a "assoprar" no bafômetro em face de uma presunção legal e inconstitucional segundo a qual a negativa equivaleria à embriguez ao volante?
Se um sujeito que, acusado de cometer um crime hediondo, pode se dar ao "luxo" de não produzir prova contra si próprio, mesmo diante de um arcabouço fático-probatório convergente no sentido de que o mesmo é responsável por uma barbaridade sem precedentes, o que dizer de um motorista? Para mim, amante do Direito Constitucional, isto não pode prosperar... Se o suposto homicida (crime concretizado) pode se recusar sem que pese sobre a omissão presunção alguma, a regra também vale para o motorista, independetemente desta "conversa" de crime de perigo abstrato.
Concordar que o goleiro Bruno deixe de fornecer material genético é o mesmo que aceitar que um motorista visivelmente embriagado possa deixar de fazer o exame do "bafômetro". Não tem diferença, pois o fundamento constitucional é o mesmo... desculpem-me os promotores de justiça, delegados de policia, agentes de trânsito etc e tal... que defendam fervorosamente o contrário!
Não se pode consentir é que o acusado de um crime hediondo, assassinato, possa se furtar ao fornecimento de materia biológico sem sanção alguma; enquanto que, se o motorista assim fizer pesará sobre ele uma presunção incriminadora. Isto representa dois pesos e duas medidas (embora albergado pela lei) inaceitável perante os postulados da isonomia, da segurança jurídica, dentre outros....
Precisamos repensar nossas leis... resposta à sociedade e à imprensa se dá através do culto ao valor maior JUSTIÇA; e não com a edição de leis que satisfaçam à opinião do "polvo".

sexta-feira, 9 de julho de 2010

Ainda tem município que cobra ISS sobre locação de bens móveis...

Faz tempo que nossos tribunais pátrios uniformizaram o entendimento segundo o qual é inconstitucional a tributação pelo ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), por parte dos municípios brasileiros, das atividades de locação de bens móveis. Os julgados que concluíram pela não-incidência de ISS em tais prestações foram todos fundamentados no conceito constitucional de "serviços", que se restringiria a "obrigações de fazer", não alcançando obrigações de "dar" ou de "entregar", não podendo o legislador infraconstitucional alterar os institutos e conceitos próprios do direito privado (Teoria das Obrigações - Dir. Civil) para criar obrigação tributária a seu favor, consoante prescreve o art. 110/CTN.
Vejamos que a Lei Complementar n.º 116, de 31.07.2003 (normas gerais acerca do ISS, cogentes aos municípios brasileiros) sequer contém previsão normativa no sentido de "autorizar" a tributar de locação de bens móveis - tributa-se, por disposição expressa no diploma complementar (sub-itens constantes no Item 3 da Lista de Serviços Anexa à LC116/2003), os "serviços prestados mediante locação"(atividades-meio) - algo bem diferente da locação simples (atividade-fim).
Recordo que o projeto que deu origem à Lei Complementar 116/03 continha previsão (na lista de serviços anexa ao diploma embrionário) no sentido de tributar a locação pura; porém, o  Executivo Federal vetou tal dispositivo, consoante as  razões do veto abaixo colacionadas (disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/Mensagem_Veto/2003/Mv362-03.htm):
Itens 3.01 e 13.01 da Lista de serviços
"3.01 – Locação de bens móveis."
"13.01 – Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres."

Razões do veto
"Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles:
O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável." Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis.
O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. Como conseqüência dessa decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de videoteipes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF no 144).
Assim, pelas razões expostas, entendemos indevida a inclusão destes itens na Lista de serviços."
Assim, resta indiscutível que em se tratando de locação simples, pura, não incide ISS, não devendo serem objeto de retenção na fonte tais valores - em face da reconhecida inconstitucionalidade na cobrança, inclusive, por parte do legislador nacional.
Mas, no entanto, há quem insista na cobrança (movido pelo viés eminentemente arrecadatório), em desrespeito às decisões do STF e à própria lei complementar nacional. Vejamos a seguinte notícia extraída do Portal do Supremo Tribunal Federal:

Quinta-feira, 08 de julho de 2010
Retenção de ISS sobre aluguel de veículos no Rio de Janeiro é contestada no Supremo
A Empresa Brasileira de Engenharia e Comércio S.A recorreu ao Supremo Tribunal Federal (STF) contra a retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) realizada em 30 contratos de locação de veículos, sem motorista, firmados com a Prefeitura do Rio de Janeiro.
Na Reclamação (RCL 10293) ajuizada no STF, a empresa pede a concessão de liminar para que seja ordenado à Prefeitura e às Secretarias municipais da Fazenda e da Ordem Pública que se abstenham de reter qualquer valor relativo ao imposto sobre os contratos de locação.
Na ação, a empresa argumenta que já tentou por vias administrativas, sem sucesso, evitar a retenção do imposto. Sustenta que a Prefeitura do Rio está descumprindo o enunciado da Súmula Vinculante 31, do STF, segundo a qual “é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.
Segundo a ação, a Prefeitura está fazendo uma compensação indevida quando, ao efetuar o pagamento das faturas mensais sobre os contratos de aluguel de veículos, retém o percentual de 5% do valor a título de ISS.
A empresa reclama que a retenção do imposto está causando grandes prejuízos, configurando o perigo de demora da decisão judicial (periculum in mora), um dos requisitos necessários para a concessão da liminar. No mérito, a empresa pede que a reclamação seja julgada procedente para anular todas as retenções do imposto feitas sobre os contratos.
A ação está sob análise do ministro Carlos Ayres Britto.
AR/CG//RR

quarta-feira, 7 de julho de 2010

STJ - jurisprudências tributárias recentes...

Primeira Turma
IR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONVERSÃO. URV/REAL.
A Turma reafirmou o entendimento de que as verbas recebidas por servidores públicos resultantes da diferença apurada na conversão de sua remuneração de URV para real têm natureza salarial, razão pela qual estão sujeitas à incidência de imposto de renda (IR) e de contribuição previdenciária. Ademais, a Resolução n. 245/2002-STF é inaplicável ao caso, pois se refere, especificamente, às diferenças da URV relativas ao abono variável concedido aos magistrados pela Lei n. 9.655/1998, sendo certo o reconhecimento da natureza indenizatória da aludida verba pela mencionada resolução. Precedentes citados: EDcl no RMS 27.336-RS, DJe 14/4/2009; RMS 27.338-RS, DJe 19/3/2009; RMS 28.241-RS, DJe 18/2/2009; AgRg no RMS 27.614-RS, DJe 13/3/2009; AgRg no RMS 27.577-RS, DJe 11/2/2009, e RMS 19.088-DF, DJ 20/4/2007. RMS 27.617-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22/6/2010.

Segunda Turma
IPI. FATO GERADOR. ROUBO.
É consabido que o fato gerador do IPI é a saída do produto industrializado do estabelecimento industrial ou equiparado, seja qual for o título jurídico de que decorra (art. 46, II, do CTN; art. 2º, II e § 2º, da Lei n. 4.502/1964, e art. 32, II, do Dec. n. 2.637/1998 – RIPI). Dessa forma, o roubo ou furto da mercadoria depois da saída (implemento do fato gerador do IPI) não afasta a tributação; pois sem aplicação o contido no art. 174, V, do RIPI/1998. O roubo ou furto são riscos inerentes à atividade industrial, logo o prejuízo sofrido individualmente e decorrente do exercício da atividade econômica não pode ser transferido para a sociedade sob o manto do não pagamento do tributo devido. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos componentes da Turma após o prosseguimento do julgamento do recurso. Precedentes citados do STF: RE 562.980-SC, DJe 19/12/2010; do STJ: REsp 860.369-PE, DJe 18/12/2009. REsp 734.403-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/6/2010.

Dpto judicial torna prescindível o ato administrativo "lançamento fiscal"

Vejamos o seguinte julgado da Primeira Seção do STJ:

IR/1990. DEPÓSITO. LANÇAMENTO.
Na hipótese, o contribuinte depositou judicialmente o valor devido a título do imposto de renda (IR) questionado e referente ao ano base de 1990. Diante disso, a Seção, após o voto desempate do Min. Luiz Fux, entendeu que esse depósito torna dispensável o ato formal de lançamento por parte do Fisco, sendo irrelevante aferir se o crédito constituiu-se mediante lançamento por homologação ou por declaração, ou se dependeria de decisão final. Precedentes citados: REsp 901.052-SP, DJe 3/3/2008; EREsp 572.603-PR, DJ 5/9/2005; EREsp 464.343-DF, DJ 29/10/2007, e REsp 757.311-SC, DJe 18/6/2008. EREsp 671.773-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 23/6/2010.