sábado, 29 de outubro de 2011

sexta-feira, 28 de outubro de 2011

Exame da OAB - STF disponibiliza íntegra do voto condutor da decisão

Clique AQUI para acessar a íntegra do voto do Ministro Luiz Fux, STF, acerca da constitucionalidade da exigência de aprovação no Exame da OAB, para os bacharéis em Direito, como pre-requisito, dentre outros, para inscrição nos quadros da entidade. O julgamento ocorreu na  Sessão Plenária da última quarta-feira (26.10) e foi unânime quanto à constitucionalidade da exigência do exame.

quinta-feira, 27 de outubro de 2011

STF - Informativo 645 (majoração de alíquota de IPI x princípio da anterioridade nonagesimal)

Majoração de alíquota de IPI e princípio da anterioridade nonagesimal - 1
O Plenário deferiu pedido de medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo partido político Democratas - DEM, para suspender o art. 16 do Decreto 7.567/2011, que confere vigência imediata à alteração da Tabela de Incidência do IPI - TIPI, na qual se majoraram alíquotas sobre operações envolvendo veículos automotores (“Art. 16. Esse Decreto entra em vigor na data de sua publicação”). Consignou-se que a reforma tributária promovida pelo constituinte derivado, com a promulgação da Emenda Constitucional 42/2003, alargara o âmbito de proteção dos contribuintes e estabelecera nova restrição ao poder de tributar da União, dos Estados-membros e dos Municípios. Aduziu-se que fora acrescentada a alínea c ao inciso III do art. 150 da CF, com ampliação da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, antes restrita à cobrança das contribuições sociais (CF, art. 195, § 6º). No tocante ao IPI, o tratamento teria sido singular. Na redação conferida ao art. 150, § 1º, da CF, continuara o imposto excepcionado da incidência do princípio da anterioridade anual, mas não da anterioridade nonagesimal. [“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... III - cobrar tributos: ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; ... § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. ... Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: ... IV - produtos industrializados; ... § 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V”]. ADI 4661 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.10.2011. (ADI-4661)

Majoração de alíquota de IPI e princípio da anterioridade nonagesimal - 2
Asseverou-se que o princípio da anterioridade representaria garantia constitucional estabelecida em favor do contribuinte perante o Poder Público, norma voltada a preservar a segurança e a possibilitar um mínimo de previsibilidade às relações jurídico-tributárias. Mencionou-se que o referido princípio destinar-se-ia a assegurar o transcurso de lapso temporal razoável a fim de que o contribuinte pudesse elaborar novo planejamento e adequar-se à realidade tributária mais gravosa. Assim, o art. 16 do Decreto 7.567/2011, ao prever a imediata entrada em vigor de norma que implicara aumento da alíquota de IPI contrariara o art. 150, III, c, da CF. Deste modo, a possibilidade de acréscimo da alíquota do IPI mediante ato do Poder Executivo, em exceção ao princípio da legalidade (CF, art. 153, § 1º), não afastaria a necessidade de observância ao postulado da anterioridade nonagesimal. Por revelar garantia do contribuinte contra o poder de tributar, esse princípio somente poderia ser mitigado mediante disposição constitucional expressa, o que não ocorreria em relação ao IPI. ADI 4661 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.10.2011. (ADI-4661)

Majoração de alíquota de IPI e princípio da anterioridade nonagesimal - 3
Reputou-se que a Constituição deveria ser interpretada de forma sistemática. Dessa maneira, o permissivo por meio do qual se autorizaria o uso de ato infralegal para a modificação da alíquota não conferiria ao Executivo poderes mais amplos do que os atribuídos ao Congresso Nacional, até mesmo porque, nos termos do art. 153, § 1º, da CF, os poderes seriam exercidos nas condições e limites estabelecidos em lei. Apesar do inegável aspecto extrafiscal do IPI, a atividade do contribuinte seria desenvolvida levando em conta a tributação existente em dado momento, motivo pelo qual a majoração do tributo, ainda mais quando poderia efetivar-se em até trinta pontos percentuais, deveria obedecer aos postulados da segurança jurídica e da não-surpresa. Os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, destacaram que o princípio da anterioridade nonagesimal constituiria direito fundamental deslocado do art. 5º da CF, destinado a salvaguardar o contribuinte do arbítrio destrutivo ou dos excessos gravosos do Estado. Dessa forma, nem mesmo o Poder Constituinte derivado poderia mutilá-lo e, muito menos, extingui-lo. Por fim, deliberou-se conferir efeitos ex tunc à medida liminar. Vencido, nesta parte, o relator, que atribuía efeitos ex nunc à decisão. ADI 4661 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.10.2011. (ADI-4661)

quarta-feira, 26 de outubro de 2011

Advogada Tributarista pernambucana, renomada, pode ser ministra do STF

Desde a aposentadoria da ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, há quase três meses, a cadeira vazia tem postergado julgamentos importantes. A única certeza em relação ao futuro é que será uma ministra. Nesta terça-feira (25/10), a coluna da jornalista Mônica Bergamo, na Folha de S. Paulo, noticiou a candidatura da advogada tributarista pernambucana Mary Elbe Queiroz, 53. Ela se apresenta como "candidata independente" e tem apoio de entidades como o Conselho Federal de Contabilidade e o Sindicato dos Auditores Fiscais da Receita, além do governador de Pernambuco, Eduardo Campos (PSB).
"Para mim é uma honra muito grande ser lembrada. Participar da disputa é motivo de orgulho. Tenho intensa vida acadêmica, já trabalhei com micro e pequenas empresas, já estive no Brasil todo e estou fazendo pós-doutoramento em Direito Tributário. Entendo que estou preparada para esse desafio. Acredito que meu nome tem sido bem recebido tanto na área pública quanto na área privada", afirmou a candidata independente à ConJur.
O presidente da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB, Luiz Cláudio Allemand, enviou carta à ministra chefe da Casa Civil, Gleisi Hoffmann, recomendando o nome de Mary Elbe. "A professora Mary Elbe Queiroz, que já pertenceu aos quadros de auditores fiscais da Receita Federal do Brasil, tem o conhecimento multidisciplinar e a experiência necessária para ocupar o cargo de ministra do Supremo Tribunal Federal", escreveu. O ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, também recebeu carta pedindo a nomeação da tributarista, desta vez assinada por Pedro Delarue Tolentino Filho, presidente do Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o Sindifisco.
Mary Elbe é referência quando o assunto é Direito Tributário. A pernambucana tem ampla experiência, não só como advogada, mas também como membro do antigo Conselho de Contribuintes, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Receita Federal, onde atuou por cinco anos. Antes, foi auditora fiscal da Receita durante 22 anos. Ela, que comanda a presidência do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários (Ipet), também foi consultora do Sebrae e da CNI, cargo em que colaborou na formatação da Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas.
Seu trabalho nos dois lados do balcão lhe garantiu uma visão além das leis tributárias, focada no negócio de seus clientes. "As questões tributárias não são apenas jurídicas, de olhar para a lei tributária. Você tem de ter uma visão econômica", ensina.
Também manifestaram apoio à candidatura de Mary Elbe, o presidete do Cesa (Centro de Estudos das Sociedades de Advogados), José Luis de Salles Freire; a OAB Ceará e Pernambuco; o Sinprofaz (Sindicato dos Procuradores da Fazenda Nacional); o coordenador do programa de mestrado e doutorado da Universidade Federal de Pernambuco, Marcos Antônio Rios da Nóbrega; a Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF); a Federação das Indústrias do Amazonas (Fieam).
A concorrência
De todos os nomes que passaram pela mesa da presidente Dilma Rousseff para a vaga aberta no Supremo Tribunal Federal, três têm muita força: o da ministra do Superior Tribunal de Justiça Maria Thereza de Assis Moura, especializada em Direito Penal; da ministra do Tribunal Superior do Trabalho Rosa Maria Weber; e o da ministra Nancy Andrighi, também do STJ, vista como uma mulher ligada a direitos sociais.
Uma das preocupações do governo é indicar um nome que tenha forte musculatura jurídica e seja comemorado quase à unanimidade, como aconteceu quando o ministro Luiz Fux foi anunciado para uma das vagas do STF em fevereiro passado. Por isso, o perfil da escolhida deve ser técnico, com pouca coloração política.
Essa preocupação reduziu as chances da ministra Maria Elizabeth Rocha, do Superior Tribunal Militar. Apesar de ser técnica e reconhecida jurista, ela carrega a marca de ter trabalhado com a presidente Dilma na Casa Civil. Poderia ser vista como uma indicação mais política do que técnica.
Mencionada pela primeira vez para o cargo, Rosa Maria Weber reúne características favoráveis. Eleito como governo trabalhista, o grupo no poder não indicou até hoje nenhum juiz oriundo do mundo trabalhista para o Supremo. Rosa não só substituiria outra mulher, como alguém do Sul do país. Ellen apesar de ser do Rio de Janeiro, fez carreira jurídica no Rio Grande do Sul.
A ministra do TST teria o apoio entusiasmado do governador gaúcho Tarso Genro e até mesmo do ex-marido de Dilma. A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) divulgou moção de apoio à ministra.
A gaúcha Nancy Andrighi é juíza de carreira, fator que também pesa na indicação. Começou a carreira em 1976, na Justiça do Rio Grande do Sul e quatro anos depois assumiu uma vara da Justiça do Distrito Federal. Levou 12 anos para se tornar desembargadora do Tribunal de Justiça do DF, de onde saiu para ser ministra do Superior Tribunal de Justiça.

Fonte: Conjur, por Camila Ribeiro de Mendonça
 
PS>> Já tive oportunidade de assistir algumas palestas da Profª Mary Elbe e, sem dúvida, é um excelente nome para a vaga. Seus conhecimentos jurídicos, especialmente na área de Direito Público (Financeiro - Tributário) é impressionante, bem como sua capacidade de expressar, transmitir de maneira objetiva, clara, consciente e firme, seus pensamentos tributários. Precisamos de ícones de Direito Tributário no Supremo Tribunal Federal.

STJ - 2ª Turma reafirma limites ao poder regulamentar em matéria tributária

COFINS. PRINCÍPIO. LEGALIDADE. VIOLAÇÃO.
Trata-se de REsp em que se questiona o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução Normativa n. 468/2004, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/2003. A Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso por entender que a referida norma regulamentadora ultrapassou seu poder regulamentar, uma vez que, ao definir a cláusula de reajuste como marco temporal para modificação do caráter predeterminado do preço, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS e da COFINS. Consignou-se que o preço fixado em contrato não se altera em razão do reajuste dos índices de correção monetária, que apenas preservam o valor original. Por esse motivo, o marco inicial para se considerar os benefícios da mencionada lei é o do contrato firmado e não o do reajuste deste, feito tão somente para manter o valor contratado. Ademais, só se admite alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. Precedentes citados: REsp 1.109.034-PR, DJe 6/5/2009, e REsp 872.169-RS, DJe 13/5/2009. REsp 1.089.998-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2011.

Fonte: Informativo STJ n.º 485

PS>> O princípio da legalidade em matéria tributária comporta três subprincípios, conforme leciona Ricardo Lobo Torres: primado da lei; reserva da lei; e, supremacia constitucional. Em síntese, conforme citado autor, temos:
- primado da lei: as normas infralegais (decretos, instruções normativas, pareceres administrativo a que a lei atribua eficária normativa etc...) devem se restringir a explicitar o conteúdo das leis, sem inovar no campo normativo.
- reserva da lei: determinadas matérias são reservadas, constitucionalmente, à lei complementar.
- supremacia constitucional: as normas (inclusive as emendas constitucionais - poder constituinte derivado) devem respeitar os preceitos constitucionais, sob pena de antijuridicidade formal e/ou material, já que encontram fundamento de validade no texto constitucional.

Para STJ (2ª Turma), Juiz não pode acolher exceção de pré-executividade sem ouvir o exequente


O juízo de execução não pode acolher exceção de pré-executividade sem ouvir previamente o credor que move a ação, ainda que a questão apontada possa ser conhecida de ofício. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Com esse entendimento, a Turma negou recurso especial interposto por uma destilaria contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). O acórdão considerou que ocorre cerceamento de defesa quando não é dada ao exequente (autor da execução) a oportunidade de se manifestar sobre a exceção de pré-executividade, instrumento processual no qual o devedor ataca o direito de ação de execução.
No caso, o juízo da execução acolheu a exceção de pré-executividade para declarar a prescrição do direito de ação sem intimar a Fazenda Pública de Minas Gerais para se manifestar. O TJMG deu provimento à apelação por considerar a manifestação do credor indispensável.
O relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, destacou que, segundo a jurisprudência da Primeira Seção da STJ, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício, independentemente da prévia oitiva da Fazenda Pública (Súmula 409/STJ). Contudo, no caso dos autos, a sentença foi anulada em sede de reexame necessário, por falta de intimação do exequente para se manifestar sobre a exceção.
Ao negar provimento ao recurso, Marques afirmou que “é obrigatório o contraditório em sede de exceção de pré-executividade, razão pela qual não é possível que o juízo da execução acolha a exceção sem a prévia oitiva do exequente, ainda que suscitada matéria cognoscível de ofício”. Todos os ministros da Turma acompanharam o voto do relator.
 Fonte: portal do STJ, ref. ao REsp 1279659-MG

PS>> A exceção de pré-excutividade, embora não tenha regramento expresso em nosso ordenamento processual, é um objeção processual a ser manejada pelo executado antre à presença de vício(s) insanável(is) material(is) ou formal(is), reconhecível(is) de ofício (matéria de ordem pública) - inclusive - pelo magistrado. Exs.: crédito tributário executado, embora prescrito, decaído, ou já pago; redirecionamento da execução fiscal feito de forma ilegal e arbitrária, dentre outras hipóteses construídas pela jurisprudência. Uma vez acolhida pelo juízo da execução, permite que o suposto devedor questione a dívida exequida sem necessariamente oferecer bens à penhora - requisito indispensável para propositura dos embargos, consoante apregoa a LEF (Lei n.º 6.830/80 - Lei de Execuções Fiscais).

Verba indenizatória trabalhista não é fato gerador de IR

Uma vez que os juros moratórios não representam acréscimo no patrimônio do credor, não incide Imposto de Renda sobre juros de mora aplicados para compensar dívidas resultantes de condenações trabalhistas. O entendimento é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que considerou que os juros reparam não só o tempo que o beneficiário ficou privado do bem, mas também os danos morais. A decisão orienta os demais tribunais do país.
O voto divergente do ministro Cesar Asfor Rocha prevaleceu no julgamento. Para ele, os juros moratórios não são tributáveis porque não representam simples renda ou acréscimo patrimonial. Esses juros destinam-se a indenizar danos materiais e imateriais, que não são tributáveis por não serem identificáveis os tipos de rendas indenizadas.
De acordo com o ministro, não é a denominação legal que define a incidência de IR sobre os juros de mora, mas, sim, a natureza jurídica da verba a receber. Por isso, impor a tributação genericamente sobre os juros de mora implicaria em dizer que sempre a indenização estaria recompensando rendimento tributável, “o que não é verdade”.
O caso foi levado à 1ª Seção pela União, que tentava reformar decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A segunda instância havia entendido que não incide IR sobre verba de natureza indenizatória. O julgamento do STJ acabou em quatro votos a três, ficando mantida a decisão do TRF-4. Seguiram o voto de Asfor Rocha os ministros Arnaldo Esteves Lima, Cesar Asfor Rocha, Mauro Campbell e Humberto Martins.
O relator do caso, ministro Teori Albino Zavascki, entendeu que apesar da natureza indenizatória da verba recebida, os juros de mora acarretam real acréscimo ao patrimônio do credor, uma vez que esse pagamento não se destina à cobertura de nenhuma espécie de dano emergente. Por isso, ele entende que os juros são tributáveis, conforme os artigos 43 do Código Tributário Nacional e 16 da Lei 4.506, de 1964. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ. REsp 1227133
Fonte: Conjur

Parabéns pro CTN... 45 anos hoje (25.10.2011)

Neste dia 25 de outubro, o Código Tributário Nacional (CTN) completará 45 anos. Instituído em 1966, com a Lei nº 5.172, o instrumento, responsável por regular as normas gerais de Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios, estabelece as regras gerais de Direito Tributário que são exigidas pelo artigo 146, inciso III da Constituição brasileira. 
Na opinião do presidente executivo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), João Eloi Olenike, não há muito para comemorar nesse ‘aniversário’ do Código, uma vez que, no ano passado, a carga tributária cresceu significativamente, atingindo 35,13% do PIB, o que representa um aumento nominal de arrecadação de R$ 195,05 bilhões em relação a 2009. Olenike comenta ainda que nos últimos 23 anos foram editadas mais de 4,35 milhões de normas que regem a vida dos cidadãos brasileiros. “Os números foram divulgados em um estudo realizado pelo Instituto em 5 de outubro de 2011, quando a Constituição Federal completou 23 anos. Desde outubro de 1988, foram editadas 275.094 normas tributárias, ou seja, 33 normas por dia ou 1,3 por hora. Se considerados apenas os dias úteis, o número aumenta para 49 normas tributárias por dia útil ou 6,1 normas por hora útil. Ao todo, foram 155.954 normas federais, 1.136.185 estaduais e 3.061.526 municipais. Desse total, 13,02%, ou 566.847 normas permanecem em vigor atualmente”.
Após 15 reformas tributárias ocorridas nos últimos 23 anos, não houve qualquer simplificação na burocracia tributária: atualmente 20.082 normas tributárias estão em vigor, além de tais reformas terem resultado na criação de inúmeros tributos, como CPMF, Cofins, Cides, CIP, CSLL, PIS Importação, e muitos outros. Por causa desse emaranhado da legislação tributária e suas constantes alterações, com emissão de decretos, normas e pareceres quase que diários, a rotina do cidadão brasileiro está, a cada dia, mais complicada. Além da enorme quantidade de leis vigentes no País, existem ainda dificuldades quanto à sua operacionalização, devido à enorme burocracia reinante no Brasil e também a um verdadeiro cipoal das leis antigas que colidem com novas ou, às vezes, diferem em pequenos detalhes. Olenike afirma que, diante da emissão indiscriminada das legislações elaboradas pelos órgãos arrecadatórios, torna-se extremamente importante a participação dos brasileiros nas discussões públicas acerca dos assuntos tributários. “Por desconhecerem o sistema, muitas são as formas em que as pessoas físic as e organizações podem ser condenadas pelas leis. Quem não se preocupa com esse aspecto, pode pagar bem caro: pesadas multas, processos judiciais, crime fiscal, entre outros fatores que podem prejudicar, e muito, a vida dos contribuintes”.
Outro estudo do IBPT, apresentado em fevereiro de 2011, revelou que a carga tributária, em relação ao PIB, teve um crescimento de cinco pontos percentuais nos últimos dez anos, passando de 30,03% no ano de 2000 para 35,13% em 2010. “Isso significa que, na última década, os governos retiraram da sociedade brasileira R$ 1,85 trilhão a mais do que a riqueza gerada no País. O agravante é que esses recursos não foram aplicados adequadamente, no sentido de proporcionar serviços públicos, como saúde, transporte e educação de qualidade à população”, declara o presidente executivo do IBPT, João Eloi Olenike.
Há anos, discute-se no Brasil a realização de uma reforma tributária ampla e irrestrita, que venha a diminuir os desequilíbrios do sistema tributário, visto com desaprovação pela maioria dos brasileiros. As constantes edições das normas não levam em conta se o contribuinte está ou não a par das informações. Cada vez mais complexo, o sistema tributário brasileiro envolve uma série de impostos com siglas, terminologias e prazos diferentes que acabam por confundir A maneira como a legislação está estruturada atualmente é extremamente complicada. “Essa histórica confusão cria barreiras ao desenvolvimento econômico e social, representando um dos principais obstáculos para o País crescer ainda mais. Vale ressaltar que uma nação só atrai investimentos estrangeiros e novas empresas se tiver segurança jurídica. Afinal, quem pensa em investir, quer saber se terá as mesmas regras daqui a dez anos. No dia em quem o Código Tributário Nacional ‘comemora’ 45 anos, torceremos para que nossas lideranças reduzam os tributos e desenvolvam um sistema tributário eficiente, caracterizado pelo incentivo ao trabalho, à inovação e à prosperidade”, finaliza Olenike.

Fonte: http://www.incorporativa.com.br

domingo, 23 de outubro de 2011

Cabe restituição de IPI - automóveis importados?

Como se sabe, nos últimos dias, nosso STF declarou inconstitucional a "eficácia" imediata do decreto que majorou as alíquotas do IPI sobre veículos importados.
A questão agora é saber se o consumidor teria direito, uma vez pago IPI majorado indevidamente (compras de carros importados durante o período compreendido entre 16.09.2011 atá a data de publicação do Acórdão do STF). O direito à restitução de tributo pago indevidamente encontra disciplina geral nos artigos 165 a 169 do Código Tributário Nacional. Contudo, tais dispositivos, ao que parece, não foram suficientes para elucidar o tema, vindo os Tribunais a se pronunciarem bastante, especialmente sobre o prisma do direito à restituição quando o contribuinte "de fato" assumiu o encargo.
Em apartada síntese, nosso STF, concluiu no sentido de permitir a resituição de tributo indireto (contribuinte de direito diferente de contribuinte de fato, tendo o primeiro repassado ao segundo o ônus fiscal, conforme autorização em lei), nas seguinte hipóteses (exaustivas):
1) quando o contribuinte de direito comprovar que não transferiu o encargo financeiro do tributo; e,
2) quando o contribuinte de direito estiver expressamente autorizado pelo contribuinte de fato a receber a restituição.
Como se pode perceber, ao contribuinte de fato o STF não reconheceu o direito à restituição - nem quando ele prove ter assumido o respectivo ônus tributário - repercussão econômica do tributo.
Eis o conteúdo da Súmula 546(STF) - "Cabe restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo".
Vejamos o que dispõe o art. 166/CTN: A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Percebe-se que a literalidade do CTN não coloca na relação jurídico-tributária (restituição) o contribuinte de fato (quem realmente suportou o ônus). Apenas assegurou direito ao contribuinte (empresa), que repassou o ônus ao consumidor, de reaver os valores, desde que autorizado por este; ou, quando prove não ter repassado o encargo fiscal. Vejamos a ementa do seguinte acórdão do STJ, a qual bem evidencia a exegese acima (ilegitimidade ativa do contribiunte de fato nos processos de restituição tributária):
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. CONSUMIDOR. 'CONTRIBUINTE DE FATO'. ILEGITIMIDADE ATIVA. APELO PROVIDO.
1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicações e os adquirentes de bens não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMs incidente sobre essas operações. 2. A caracterização do chamado contribiunte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição do indébito pleiteada pelo contribiunte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas nao concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte. 3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação ou prestam ou prestam o serviço, caracterizando assim, a hipótese de incidência legalmente prevista. 4. Nos termos da Constituição e da LC 87/96, o consumo não é fato gerador de ICMS. 5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetição do ICMS. 6. Recurso especial provido. (REsp 983.814-MG. Rel. Min. Castro Meira, julgado em 04.12.2007, DJ 17.12.2007).

Assim, conclusivamente, à luz do entendimento acima e da literalidade do art. 166/CTN, no caso das quantias majoradas pagas a título de IPI-carros importados, fica "difícil" o contribuinte de fato (adquirente de carros importados durante o período 16.09.2011 atá a data de publicação do Acórdão / STF) reaver os valores pagos indevidamente (ainda que comprovados documentalmente). A "solução" (por mais absurda que possa aparentar) seria (os adquirentes) autorizar(em) a(s) revendedora(s) de automóveis importados - por escrito - a pleitear(em) a devolução de tais valores (até mesmo seu creditamentõ para proveito futuro), no intuito de repassar ao consumidor (contribuinte de fato). 

sexta-feira, 21 de outubro de 2011

Confirmado: aumento de IPI para veículos estrangeiros somente a partir de 16 de dezembro

Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, nesta quinta-feira (20), a vigência do Decreto 7.567/2011, que aumenta a alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para automóveis importados e reduz a alíquota desse imposto para os fabricados no país. O decreto fica suspenso até que tenha transcorrido o prazo de noventa dias da publicação da norma.
A decisão foi tomada em medida liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4661, ajuizada pelo partido Democratas e relatada pelo ministro Marco Aurélio. O Plenário, em apreciação da medida cautelar, suspendeu a eficácia do artigo 16 do referido decreto, que previa sua vigência imediata, a partir da publicação (ocorrida em 16 de setembro deste ano). Isso porque não foi obedecido o prazo constitucional de 90 dias para entrar em vigor, previsto no artigo 150, inciso III, letra c, da Constituição Federal (CF).
Oito dos nove ministros presentes entenderam que, por ser a vigência do decreto flagrantemente inconstitucional, a suspensão deve ocorrer desde a sua publicação. Já o relator, ministro Marco  Aurélio, votou pela suspensão somente a partir do julgamento. Ele argumentou que o DEM não pediu liminar para reparar dano, mas sim para prevenir risco ao contribuinte.
No entendimento do ministro Marco Aurélio, essa questão da vigência ex-tunc (desde a publicação do decreto) ou ex-nunc (já a partir de agora) somente deveria ser decidida por ocasião do julgamento de mérito da ação.
Embora o IPI figure entre os impostos que podem ser alterados sem observar o princípio da anualidade – ou seja, cuja criação ou alteração não pode entrar em vigor no mesmo ano de sua criação ou alteração -, esse tributo não foi excluído da noventena (prazo de 90 dias para entrar em  vigor sua alteração). Isso porque o artigo 150 da CF, em seu parágrafo 1º, não excluiu o tributo dessa obrigatoriedade.
Alegações
Na ADI 4661, o DEM alega ocorrência de violação direta ao artigo 150, inciso III, alínea "c", que impede União, estados e municípios de cobrar tributos “antes de decorridos 90 dias da data e que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Para o partido, embora o texto constitucional fale em “lei”, isso não significa que a instituição ou o aumento de tributos por decreto não esteja sujeita à espera nonagesimal. “Não é essa, obviamente, a correta abrangência que deve ser conferida ao âmbito de proteção da garantia fundamental da irretroatividade da instituição ou majoração de tributos”, argumenta.
O partido político pediu liminar para suspender imediatamente os efeitos do Decreto 7.567/11 e lembrou que o próprio governo reconheceu que o aumento do IPI resultará em uma elevação de 25% a 28% no preço do veículo importado ao consumidor. “A concessão de medida cautelar mostra-se imperativa diante das circunstâncias acima narradas, pois os prejuízos advindos da aplicação imediata dos dispositivos impugnados resultarão, fatalmente, em severas perdas econômicas para os contribuintes afetados pela medida, com risco concreto de inviabilização de seus negócios”, observa.
Desnacionalização
O advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, alegou que o IPI é um tributo regulatório para ser usado em associação a eventos nacionais e até internacionais e que o Decreto-Lei (DL) 1.191/1971 autorizou o Poder Executivo a reduzir suas alíquotas a zero; majorá-las, acrescentando até 30 unidades ao percentual de incidência fixado na lei e, ainda, alterar a base de cálculo em relação a determinados produtos, podendo, para esse fim, fixar-lhes valor tributável mínimo.
Essas disposições foram previstas pelo DL mencionado para “quando se torne necessário atingir os objetivos da política econômica governamental, mantida a seletividade do produto”, ou, ainda, para “corrigir distorções”.
E foi justamente essa situação que levou o governo a editar o decreto combatido pelo DEM, segundo Luís Inácio Adams. De acordo com ele, no período de janeiro a agosto deste ano, a balança comercial do setor automotivo atingiu um déficit de R$ 3 bilhões, sendo que somente em agosto o déficit alcançou R$ 548 milhões.
Isso decorreu do fato de que, somente de agosto para setembro deste ano, a venda de automóveis importados no país cresceu 3%, o equivalente a todo o crescimento registrado por este segmento no ano passado. Ainda segundo Adams, a participação dos veículos importados no Brasil cresceu de 4,7%, do total vendido em 2005, para 23,52% em 2011.
Segundo ele, esse desequilíbrio foi motivado pelos automóveis procedentes da Ásia. Conforme dados por ele citados, desde 2005, a participação dos carros coreanos cresceu 4.100% e a dos chineses, 1.250%, e isso num cenário de crise internacional. Tal situação, conforme observou, traz sérios riscos de desnacionalização à indústria automobilística brasileira, exigindo do governo um exercício regulatório para contê-la.
Votos
O relator da ADI, ministro Marco Aurélio, entretanto, observou que o artigo 150, parágrafo 1º, da Constituição Federal (CF), não excepcionou o IPI da noventena. E essa anterioridade, segundo ele, é uma garantia do contribuinte contra eventual excesso tributário do Poder Público. Esse princípio da anterioridade somente pode ser alterado com mudança expressa da Constituição. Um ato infralegal, como o decreto presidencial, não pode alterar a CF.
Com ele concordaram os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello. O ministro Gilmar Mendes observou que “seria privilégio excessivo no poder de tributar” permitir ao Poder Executivo violar a lei alterando o IPI com vigência não prevista na CF. No mesmo sentido, o ministro Celso de Mello advertiu para o risco de desvios constitucionais do Poder Executivo “gerarem efeitos perversos na relação com os contribuintes”.  Por seu turno, o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, destacou que a previsibilidade da tributação é um direito fundamental do próprio contribuinte.
FK/AD

PS>> Já tínhamos postado aqui um interessante e recente estudo do prof. Hiyoshi Harada acerca do tema, bem mais abrangente, ao que parece, do que as razões de decidir do STF.

quinta-feira, 20 de outubro de 2011

Parece que o aumento de IPI nos carros importados vai ter que esperar a "noventena"

“A maioria dos ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu nesta quinta-feira que a medida do governo federal de aumentar o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) para carros só pode entrar em vigor a partir da segunda quinzena de dezembro.
Sete ministros já votaram, todos a favor de suspender o artigo 16 do decreto 7.567, editado no dia 16 de setembro, que determinou que o aumento de IPI ocorreria imediatamente. São eles o relator Marco Aurélio Mello, Luiz Fux, José Antonio Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto e Gilmar Mendes.
Eles avaliaram que é inconstitucional a entrada imediata em vigor da regra ao entender que qualquer mudança do tributo deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e o da não surpresa. Em outras palavras, deve esperar noventa dias para não surpreender o contribuinte.
Faltam os votos de Celso de Mello e Cezar Peluso. Durante os debates, alguns ministros sugeriram, também, que aqueles contribuintes que compraram carro com o IPI já corrigido deverão receber a diferença de volta.”
(Folha.com)
Fonte: blog do Eliomar de Lima

quarta-feira, 19 de outubro de 2011

STJ - Informativo (484) jurisprudência tributária

Primeira Turma
ICMS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. VALOR PAGO A MAIOR.
Trata-se, originariamente, de mandado de segurança (MS) impetrado em face de omissão da Fazenda Pública estadual na análise do pedido de compensação tributária. Sustenta a impetrante, ora recorrente, que seu crédito decorre da comercialização de mercadorias por valor inferior àquele considerado para efeito da tributação, de modo que a base de cálculo real é inferior à presumida. A Turma reiterou ser cabível o pedido de compensação tributária de ICMS cuja base de cálculo seja superior ao valor da efetiva comercialização, tendo em vista que o estado federado, ora recorrido, não é signatário do Convênio ICMS n. 13/1997, bem como possui legislação que assegura ao contribuinte a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária. Portanto, não se aplica à hipótese o entendimento do STF exposto na ADI 1.851-4/AL. Consignou-se, todavia, que, no caso, a recorrente não se desincumbiu do ônus da prova – cuja produção em MS se reconhece como naturalmente difícil – a respeito da comercialização dos produtos por valores inferiores aos considerados para fins de tributação, limitando-se a colacionar planilhas elaboradas unilateralmente. Na verdade, cumpria-lhe acostar as notas fiscais representativas das aquisições e subsequentes vendas dos combustíveis e lubrificantes, documentos imprescindíveis à comprovação da liquidez e certeza do direito pleiteado. Diante disso, deu-se parcial provimento ao recurso para conceder a segurança com o efeito de determinar à autoridade impetrada que decida, no prazo de sessenta dias, sobre os pedidos administrativamente formulados pela recorrente. Precedentes citados: REsp 1.111.164-BA, DJe 25/5/2009; EREsp 773.213-SP, DJ 20/11/2006; AgRg no RMS 30.500-PE, DJe 18/10/2010, e RMS 30.379-PE, DJe 18/2/2010. RMS 32.725-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 27/9/2011 (ver Informativo n. 394)

terça-feira, 18 de outubro de 2011

Dir. Constitucional-Administrativo: STF reconhece repercussão geral da publicação de salários de servidores paulistas

Publicação de salários do município de SP é tema com repercussão geral
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 652777) interposto pelo Município de São Paulo contra decisão da Justiça Estadual, que determinou a exclusão das informações funcionais de uma servidora pública municipal, inclusive dos vencimentos, do site “De Olho nas Contas”, da Prefeitura Municipal. O mérito do recurso agora será submetido a julgamento pelo Plenário.
O processo teve início na 2ª Vara do  Juizado Especial da Fazenda Pública de São Paulo. A servidora alegava estar sofrendo constrangimento moral pela exposição de seus vencimentos no site sem a sua autorização e sem previsão em lei local. Pedia a exclusão das informações e indenização por dano moral no valor de R$ 12 mil.
O pedido foi julgado improcedente na primeira instância e, em seguida, a servidora interpôs recurso para Colégio Recursal paulista. Aquele colegiado proveu parcialmente o recurso, ao entender que a legislação municipal sobre o tema (Lei 14.720/2008) não determina a vinculação dos vencimentos ao nome do servidor, de forma individualizada, e determinou a exclusão dos valores dos vencimentos do site.
Ao recorrer ao STF, o Município de São Paulo sustentou, preliminarmente, a presença de repercussão geral da questão constitucional discutida. No mérito, defendeu que o site “De Olho nas Contas” tem por objetivo assegurar a transparência e a publicidade dos atos e condutas dos agentes públicos, com base na Constituição da República. A decisão de retirar as informações, assim, teria violado o artigo 5º, incisos XIV e XXXIII; o artigo 31, parágrafo 3º; o artigo 37, caput e inciso II do parágrafo 3º; e o artigo 163, inciso V, da Constituição.
O relator do RE, ministro Ayres Britto, observou que o mesmo tema constitucional foi objeto de outro processo de sua relatoria (SS 3902). Naquele julgamento, o Plenário, por unanimidade, seguiu seu voto e decidiu que a remuneração bruta dos servidores, os cargos e funções dos quais são titulares e seus órgãos de lotação são informações de interesse coletivo ou geral. “É o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano”, afirmou Ayres Britto na ocasião.
Repercussão Geral
Ao analisar a preliminar, o ministro entendeu que a questão constitucional se enquadra no critério de repercussão geral prevista no artigo 543-A, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil. Por maioria (vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello), a decisão seguiu o entendimento do relator.
CF/AD//GAB

Fonte: portal do STF

sexta-feira, 14 de outubro de 2011

STJ: Direito real de uso de bem imóvel público não gera IPTU

"1. A controvérsia refere-se à possibilidade ou não da incidência de IPTU sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em contrato de concessão de direito real de uso a condomínio residencial.
2. O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. Contudo, a interpretação desse dispositivo legal não pode se distanciar do disposto no art. 156, I, da Constituição Federal. Nesse contexto, a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por meio da promessa de compra e venda, seja pela posse ad usucapionem. Precedentes.
3. A incidência do IPTU deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações em que, embora envolvam direitos reais, não estejam diretamente correlacionadas com a aquisição da propriedade.
4. Na hipótese, a concessão de direito real de uso não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público, ao menos durante a vigência do contrato, o que descaracteriza o animus domini.
5. A inclusão de cláusula prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel não repercute sobre a esfera tributária, pois a instituição do tributo está submetida ao princípio da legalidade, não podendo o contrato alterar a hipótese de incidência prevista em lei. Logo, deve-se reconhecer a inexistência da relação jurídica tributária nesse caso.
6. Recurso especial provido". REsp 1091198/PR - Ministro Castro Meira - DJ 13/06/2011

Fonte: Consultor Municipal

STF - Informativo (643) jurisprudências tributárias e administrativas

ICMS e habilitação de celular - 1
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário no qual se questiona a possibilidade, ou não, de cobrança de ICMS sobre serviço de habilitação de telefone celular. Na situação dos autos, a empresa, vencida no âmbito de tribunal de justiça, interpusera recursos especial e extraordinário. No STF, o apelo extremo fora julgado prejudicado, monocraticamente, haja vista o provimento do especial na outra Corte. Daquele acórdão, o Distrito Federal opusera embargos declaratórios, rejeitados no STJ. Na seqüência, interpusera, sucessivamente, recurso extraordinário, lá inadmitido, e agravo de instrumento, que, por decisão do Min. Marco Aurélio, relator, fora convertido no presente extraordinário. Preliminarmente, por maioria, conheceu-se do recurso, vencido, nesta parte, o Min. Luiz Fux, que considerava ser reflexa a ofensa à Constituição. O Colegiado constatou que, embora o tribunal de justiça tivesse enfrentado questão constitucional, o STJ avaliara tão-somente matéria infraconstitucional. Anotou-se, ainda, que este deveria tê-la apreciado incidenter tantum. O Min. Marco Aurélio acentuou que não se poderia cogitar de inércia do DF no que não interpusera extraordinário da decisão formalizada pela Corte local. Isso porque a mencionada unidade não possuiria interesse em recorrer, uma vez que o entendimento ser-lhe-ia favorável. O Min. Ricardo Lewandowski realçou que, na espécie, a própria relatora no Superior Tribunal mencionara que o tema teria matriz constitucional. RE 572020/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.10.2011. (RE-572020)

ICMS e habilitação de celular - 2
No mérito, o relator proveu o extraordinário. Registrou que o tribunal de justiça não declarara, por atuação de órgão fracionário, inconstitucionalidade de ato normativo abstrato e autônomo. Desta feita, não infringira o princípio da reserva de Plenário. Ademais, assinalou que a Corte local, simplesmente, interpretara o que versaria a lei complementar. Aduziu que o inciso II do art. 155 da CF estabelece a incidência do ICMS não só sobre as operações relativas à circulação de mercadorias como também sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mesmo que as operações e prestações se iniciem no exterior. Sublinhou que o preceito não encerraria qualquer distinção de comunicação stricto sensu ou lato sensu. Assim, ao se referir a fato gerador, que seria a prestação de serviços de comunicação, ter-se-ia a gama destes, bastando, para tanto, a existência de elo e a cobrança de valor pela empresa de telefonia. Esta, ao habilitar o telefone móvel celular, exigiria o pagamento de certa quantia por esse serviço, indispensável à comunicação efetiva entre aquele que viesse a acionar o aparelho e o titular do aparelho receptor. Por fim, assinalou descaber inferir pela ausência de enquadramento do ato do Estado-membro no inciso II do art. 155 da CF, sob pena de esta tornar-se flexível a ponto de decisões judiciais distinguirem onde o texto não o fez. RE 572020/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.10.2011. (RE-572020)

ICMS e habilitação de celular - 3
Em divergência, o Min. Luiz Fux desproveu o recurso. Manteve o posicionamento do STJ segundo o qual os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (como sinônimo de contratação de serviços de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros, que configurassem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofreriam a incidência do ICMS. Desse modo, ressaltou que, ao analisar o Convênio 69/98, aquela Corte concluíra, em síntese, que a interpretação conjunta dos artigos 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), levaria à compreensão de que o ICMS somente poderia recair sobre os serviços de comunicação propriamente ditos no momento em que fossem prestados, ou seja, apenas sobre atividade-fim, que seria o serviço de comunicação, e não sobre atividade-meio. Esclareceu que esta última seria considerada preparatória para a consumação daquele ato. Consignou ser inexigível o tributo sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular. Ato contínuo, apontou que essa atividade não se incluiria na descrição de serviços de telecomunicação constante do art. 2º, III, da indicada lei complementar, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prender-se-ia a aspecto preparatório. Ademais, destacou que, no ato de habilitação, não ocorreria qualquer serviço efetivo de telecomunicação, salvo de sua disponibilização, de sorte a assegurar ao usuário a possibilidade de sua fruição. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. RE 572020/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.10.2011. (RE-572020)

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 5
Em conclusão, o Plenário, por maioria, concedeu mandados de segurança a fim de declarar a validade da participação dos impetrantes até o final do certame, segundo o resultado deste. No caso, tratava-se de writs impetrados contra ato do Conselho Nacional de Justiça - CNJ que, em procedimentos de controle administrativo, determinara a desclassificação de todos os candidatos que obtiveram nota inferior a 77 pontos nas provas objetivas do Concurso Público para Provimento de Cargos de Juiz Substituto no Estado de Minas Gerais, instituído pelo Edital 1/2009 — v. Informativo 627. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, ao enfatizar que a noção de devido processo seria extensível ao processo administrativo. Dessa forma, asseverou não ser possível a mudança de situação jurídica aperfeiçoada, ante ato administrativo de tribunal de justiça, sem o conhecimento do interessado para que, uma vez intimado, apresentasse defesa. Citou jurisprudência do STF, segundo a qual não é válida a intimação ficta dos interessados que não teriam conhecimento do processo administrativo no próprio CNJ (MS 25962/DF, DJe de 20.3.2009). Frisou que essa orientação ocasionara, inclusive, alteração do regimento interno desse órgão de controle (art. 49). Diante desse fato, bem como da peculiaridade da espécie, apontou a incidência do art. 249 do CPC (“O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. § 1º O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”). Outrossim, registrou que, ao final do concurso, sobraram vagas a serem preenchidas, o que demonstraria a inexistência de prejuízo para os candidatos.
MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603); MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594); MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651); MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666)

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 6
O Min. Luiz Fux acrescentou que o CNJ, ao considerar inválida a admissão dos candidatos “excedentes”, teria pretendido sobrepor regra editalícia à própria Constituição, da qual se extraem os princípios da proteção da confiança legítima, inerente à segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), e o da moralidade (CF, art. 37, caput). Assinalou que a anulação de questões, fator que permitira a modificação da lista de aprovados na primeira fase, resultara de erro da própria Administração Pública. Desse modo, tendo a falha primordial partido do Estado, e não dos administrados, o ato que excluíra os ora impetrantes do concurso iria de encontro ao princípio segundo o qual ninguém pode se valer da própria torpeza. Afirmou que, como todos aqueles que seriam aprovados sem a anulação das questões teriam sido mantidos no concurso, bem assim aqueloutros que só poderiam prosseguir no exame em virtude de repontuação, não haveria prejuízo a ensejar nulidade (pas de nullité sans grief), pois a ampliação do número de aprovados decorrera de critérios objetivos e impessoais. Ademais, reputou indefensável a declaração de nulidade do ato impugnado em face: a) da inexistência de prejuízo a terceiros; b) do fato de que a Administração fora beneficiada ao alargar as chances de selecionar candidatos qualificados; c) da legítima expectativa dos impetrantes, a qual deveria ser protegida; e d) da impessoalidade da premissa que dilatara o rol de aprovados. MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603); MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594); MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651); MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666)

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 7
O Min. Dias Toffoli, por sua vez, consignou que o Estado-administrador ou gestor — tribunal de justiça — considerara habilitados, em primeiro momento, participantes classificados acima do limite editalício na segunda fase do certame, donde, evidentemente, consubstanciara-se interesse justificado deles na realização da prova. Isso porque eles poderiam ter se mudado, feito cursos ou até mesmo deixado o trabalho por conta dessa aprovação. Ponderou que, posteriormente, o Estado-fiscalizador — CNJ — dispusera que o Estado-gestor errara na sua atuação, pois não cumprira a Lei 9.784/99, tampouco a premissa constitucional da garantia do devido processo legal e da ampla defesa, inclusive, em processo administrativo. Explicitou que, a partir do momento em que o Estado convocara os candidatos para a consecução do exame, eles tinham o direito de se defender no processo administrativo do CNJ, pois não se poderia admitir que o cidadão, enquanto jurisdicionado e administrado, fosse feito de “joguete” entre os órgãos e as instituições estatais. Destacou, também, que o critério utilizado pela banca examinadora teria se pautado pela objetividade, de sorte que não se afrontara o princípio constitucional da impessoalidade. MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603); MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594) ; MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651); MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666)

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 8
O Min. Ricardo Lewandowski, a seu turno, sublinhou que, na situação dos autos, não seria adequado anular-se o concurso ou não se permitir que os candidatos classificados além das 500 primeiras colocações pudessem ocupar as respectivas vagas. Ocorre que tiveram legítima expectativa de prosseguirem no certame após anulação de questões, bem assim porque já teriam sido aprovados, o que indicaria situação já consolidada. No ponto, realçou os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, bem como o da proteção da boa-fé dos administrados e o da razoabilidade. O Min. Ayres Britto esclareceu que não ocorrera alteração das regras do edital, uma vez que teria havido redução da nota de corte em virtude da anulação de três questões, e não por vontade simples da Administração Pública. Ressurtiu, então, que, como não se estaria a discutir a legalidade do ato que anulara essas questões, seria impositivo conceder a segurança. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que assentava a impossibilidade de flexibilização do edital, porquanto configuraria lei interna do certame. Igualmente, entendia que permitir que constasse da lista de classificados da prova objetiva mais candidatos do que inicialmente previsto — depois de serem estes conhecidos pela Administração Pública — malferiria os princípios da impessoalidade e da isonomia. MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603); MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594); MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651); MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666)

quarta-feira, 12 de outubro de 2011

GO "recorre" ao STF contra liminar concedida em desfavor do "ICMS virtual"

GO pede suspensão de liminar sobre ICMS em venda por internet
O Estado de Goiás ingressou com uma ação no Supremo Tribunal Federal (STF) para suspender liminar que impediu a cobrança de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) de empresa de informática sediada em São Paulo em operações de venda pela internet.
A decisão liminar foi tomada por desembargador do Tribunal de Justiça do estado. Nela, o magistrado suspende os efeitos do Protocolo ICMS 21/2011 e do Decreto estadual 7303/2011, impedindo a cobrança do imposto quando os produtos vendidos pela empresa por meio eletrônico ingressarem no estado.
O governo goiano afirma que a manutenção da liminar “implica em graves prejuízos ao interesse público, o que induz à necessidade premente da suspensão dos seus efeitos”. Acrescenta que os resultados da decisão são “potencialmente lesivos ao interesse público”, uma vez que podem causar “grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”.
Ainda de acordo com o estado, a decisão liminar representa “desequilíbrio à livre concorrência” e poderá gerar “perda significativa de receita tributária” do governo goiano. O efeito multiplicador da decisão liminar é outro problema apontado na ação. “É imperiosa a necessidade de se suspender os efeitos da liminar como forma de inibir que as demais empresas atuantes no ramo do comércio eletrônico sintam-se incentivadas a procurar a via judicial para, utilizando um discurso que compromete não só as finanças estaduais como também agrava as desigualdades regionais, assegurar a prática do comércio eletrônico sem o pagamento dos devidos impostos.”
O representante do estado destaca que o Protocolo ICMS 21/2011 foi firmado em conjunto com o Distrito Federal e outros 16 estados exatamente para regulamentar a cobrança de ICMS pelas unidades da federação de destino das mercadorias adquiridas de forma não presencial, sobretudo por meio da internet. Em Goiás, o protocolo foi regulamentado pelo Decreto 7303/2011. “A determinação de suspender a aplicação dos diplomas ocasiona perda significativa de receita tributária, afinal a impetrante (o Estado de Goiás) não recolherá aos cofres estaduais parte do imposto que deveria ser recebido na realização do comércio eletrônico tão crescente nos dias de hoje”, conclui o governo goiano.
O pedido do Estado de Goiás foi feito em uma Suspensão de Liminar (SL 543), processo de competência da Presidência do STF.

Fonte: portal do STf, ref. à SL 543

terça-feira, 11 de outubro de 2011

domingo, 9 de outubro de 2011

Município de Fortaleza recorre ao STF contra nomeação de 130 concursados na área de saúde

O município de Fortaleza (CE) solicitou a suspensão de acórdão que determinou a nomeação e a posse de 130 candidatos [profissionais de saúde] aprovados, dentro do número previsto de vagas, em concurso público para o Programa Saúde da Família (PSF). O pedido de Suspensão de Segurança (SS 4489) foi apresentado, ao Supremo Tribunal Federal (STF), contra ato da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJ-CE).
A Suspensão de Segurança é um pedido direcionado ao presidente do Supremo Tribunal Federal para que seja cassada liminar ou decisão de outros tribunais, em única ou última instância, em mandado de segurança. A suspensão só poderá ser concedida, por meio de despacho fundamentado, nos casos de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. A causa deve ser fundada em questão constitucional, caso contrário, a ação deve ser ajuizada no Superior Tribunal de Justiça.
O caso
Conforme os autos, 130 candidatos profissionais de saúde – entre eles 112 dentistas e 18 enfermeiros – impetraram mandado de segurança contra o município de Fortaleza com o intuito de que a administração pública municipal os nomeasse e os empossasse nos cargos para os quais prestaram o concurso público realizado no ano de 2005 para o Programa Saúde da Família, homologado em 2006.
Apesar de o edital prever 460 vagas para cada uma das modalidades, consta da ação que o município nomeou os candidatos, até o fim do prazo de validade, para formar o quadro de equipes do Programa com 222 dentistas e 386 enfermeiros.
O MS, impetrado em 5 de maio de 2010 [dias antes da expiração do prazo de validade do concurso], teve sua segurança denegada em 6 de dezembro do mesmo ano pela 8ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Ceará. Os impetrantes recorreram ao Tribunal de Justiça cearense (TJ-CE) e a 3ª Câmara Cível entendeu que os candidatos aprovados dentro das vagas possuíam direito líquido e certo à nomeação e à posse no cargo, tendo em vista a mudança de jurisprudência do STJ e do STF.
Alegações
Os procuradores do município ressaltam que a tese discutida no Recurso Extraordinário (RE) 598099 [no qual o STF decidiu que os aprovados em concurso dentro das vagas têm direito à nomeação] não é contestada no presente pedido de suspensão de segurança, para tanto "apresentará recurso extraordinário ao STF para discutir a modulação dos efeitos da total mudança de orientação jurisprudencial da Corte".
Para o autor, a composição atual do quadro de dentistas e enfermeiros é suficiente e haverá considerável impacto financeiro com a entrada de 130 profissionais “sem qualquer tipo de previsão orçamentária para tanto, uma vez que o concurso expirou em 2010”.
Segundo a ação, atualmente existem 222 dentistas com carga horária de 40h que atuam em Equipes de Saúde Bucal e 57 dentistas com 20h de carga horária que servem de apoio à política de saúde bucal. “Esse quadro é hoje suficiente, considerando as necessidades apresentadas e tendo em vista o orçamento da Secretaria Municipal da Saúde”, afirma o município.
Ainda por meio de seus procuradores, alega que o orçamento municipal referente à contratação de profissionais odontólogos, que hoje é de R$ 17,7 milhões [correspondente a 222 dentistas], teria um aumento de cerca de 50%. “Está-se diante de manifesto risco às receitas municipais, comprometedora das finanças municipais, tendo em vista que essas despesas não foram previstas pela LOA, sobretudo ao tempo em que se está diante do final de um exercício financeiro de 2011”, sustenta.
Assim, os procuradores de Fortaleza explicam que não solicitam ao Supremo o reconhecimento desde já que a decisão do RE 598099 tenha de ser modulada. “O que se pede é uma contra-cautela para que a questão possa ser discutida pelo STF no RE próprio, já interposto”, esclarecem.
Diante disso, o município de Fortaleza pede a suspensão do acórdão do TJ-CE, até o trânsito em julgado da presente ação, a fim de evitar grave lesão à ordem pública, ao interesse público e à economia. Isto porque, conforme sustenta a nomeação de 130 profissionais para o PSF, após o prazo término de validade do concurso, trará um custo aos cofres do município cearense de mais de R$ 10 milhões ao ano.
EC/AD

Fonte: portal do STF, ref. à SS 4489-CE

Iniciativa louvável: portal da Receita Federal traz solução de consulta interna



BRASÍLIA - A Receita Federal começou a publicar em seu site o que batizou de "soluções de consulta internas", com respostas a dúvidas de auditores fiscais. O objetivo é tornar claro - também aos contribuintes - o entendimento do órgão a respeito de determinados temas, levantados pelas superintendências regionais. As respostas são dadas pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit). "Com isso, ganhamos agilidade interna e, conforme os advogados e os contribuintes forem adotando o costume de buscar as soluções internas, teremos também agilidade nos negócios", afirmou Adriana Gomes Rêgo, coordenadora de contribuições previdenciárias, normas gerais, sistematização e disseminação da Receita.
A ferramenta ainda não é a esperada pelos contribuintes. O secretário da Receita Federal, Carlos Alberto Barreto, havia anunciado que lançaria a "solução de consulta vinculante" - uma espécie de súmula vinculante administrativa, com resposta a dúvida de contribuinte. A orientação abrangeria fiscais e empresas de todo o país. Hoje, as soluções de consulta, como são chamadas, valem apenas para determinada região fiscal e só para a companhia que buscou a avaliação do Fisco.
A primeira solução de consulta interna publicada no site, em resposta à dúvida da Superintendência da 7ª Região Fiscal, determina que, até 31 de dezembro de 2010, o contribuinte poderia alterar a opção do regime de tributação das variações cambiais (caixa ou competência) durante o período de apuração, desde que seus efeitos fossem aplicados a todo o ano-calendário. A partir de 1º de janeiro de 2011, com a Lei nº 12.249, de 2010, a opção pelo regime de tributação das variações cambiais deve ser exercida em janeiro do ano-calendário ou no mês do início de atividades, sendo irretratável, salvo em situação de elevada oscilação cambial.
Recentemente, a Receita Federal, segundo a coordenadora, também tomou outra iniciativa para evitar litígios e dar maior segurança jurídica aos contribuintes: a retomada dos pareceres normativos. Esses documentos são publicados sempre que a Receita identifica a necessidade de pacificar um entendimento em torno de determinado assunto polêmico, esclarecendo o seu posicionamento. Eles também são colocados no site da Receita. O primeiro deles deixou claro que, durante o processo de adaptação das companhias às normas contábeis internacionais, não haverá mudanças nas regras sobre a depreciação do ativo imobilizado.

Fonte: Valor Econômico, por João Villaverde e Laura Ignacio

ICMS substituição tributária - PE deve analisar pedido de compensação de ICMS

A Fazenda Pública de Pernambuco tem 60 dias para analisar pedido de compensação tributária de ICMS formulado por uma empresa que comercializa combustíveis e lubrificantes. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A empresa alegou que atua sob o regime de substituição tributária e que teria créditos a receber devido à venda de mercadorias por valor inferior ao considerado no cálculo na tributação, de forma que a base de cálculo real seria inferior à presumida. Como o pedido de homologação dos créditos não foi analisado administrativamente, a empresa impetrou mandado de segurança.
A segurança foi negada pelo tribunal pernambucano em razão da cláusula segunda do Convênio ICMS 13/97, reconhecida como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Esse dispositivo veda a possibilidade de restituição ou cobrança complementar de ICMS quando a operação posterior se realiza em valor diferente do que foi previamente estabelecido para a tributação.
Ao dar parcial provimento ao recurso em mandado de segurança, o relator do caso no STJ, ministro Teori Zavascki, lembrou que a Primeira Seção decidiu que o Convênio ICMS 13/97 vale apenas para os estados signatários do acordo, o que não é o caso de Pernambuco.
Além de não ser signatário do convênio, Pernambuco possui legislação estadual que assegura ao contribuinte a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária quando o valor da operação for inferior à base de cálculo presumida.
O recurso da empresa foi parcialmente provido porque foi pedida a homologação dos créditos já aproveitados. Zavascki afirmou que isso não é possível porque a empresa não apresentou prova pré-constituída para autorização da compensação, como notas fiscais com os preços de aquisição e venda das mercadorias.
Desta forma, a decisão unânime da Primeira Turma limita-se a reconhecer o direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS, determinando que a fazenda pernambucana se manifeste no prazo de 60 dias sobre os pedidos formulados administrativamente pela empresa. 

Fonte: portal do STJ, ref. ao RMS 32725-PE.

PS>> São signatários do convênio ICMS 13/97 23 dos 27 estados da federação. Ficaram de "fora" somente PE, SP, SC e PR, os quais adotaram o posicionamento menos favorável ao Fisco, no sentido de permitir a restituição dos valores recolhidos aparentemente a maior e a cobrança (muito embora) dos valores recolhidos aparentemente a menor. Vejamos as cláusulas primeira e segunda do diploma infralegal a seguir transcritas:
Claúsula primeira. A restituição do ICMS, quando cobrado sob a modalidade de substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestações subsequentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária.
Claúsula segunda. Não cavberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do impostos, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º, da Lei Complementar 87. de 13 de setembro de 1996.
O Governador do Estado de Alagoas (embora seja este um dos estados signatários), ajuizou ADI (1.851) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra citado Convênio. O STF - em decisão que não pôs termo à discussão - declarou constitucional diploma, conforme segue:

O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. (STF, Pleno, ADI 1851/AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 08.05.2002, DJ 22.11.2002. p. 55)

sexta-feira, 7 de outubro de 2011

quinta-feira, 6 de outubro de 2011

STJ revê posição sobre dedução de materiais da base de cálculo do ISS

TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes".
2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.
3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Agravo regimental improvido.
AgRg no AgRg no REsp 1228175/MG, Ministro HUMBERTO MARTINS – DJ 01/09/2011

Fonte: Consultor Municipal

Seria um caso de "elusão" (evasão) fiscal?

Caso Colgate-Palmolive fica para novembro
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), instância administrativa que julga autuações fiscais federais, adiou ontem a análise do processo Colgate-Palmolive. O grupo foi autuado pela Receita Federal por realizar operações de câmbio com supostos artifícios para evitar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). O caso foi retirado de pauta pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para estudar melhor a autuação.
A operação, segundo o Fisco, baseou-se na compra e venda de títulos da dívida pública americana, intermediada pelo banco Credit Lyonnais, situado no Uruguai. Os papéis do exterior foram vendidos no mercado doméstico e, depois, a titularidade transferida para a matriz do grupo fora do Brasil. A empresa alega que a transferência de ativos financeiros tinha o objetivo de quitar empréstimos recebidos pela matriz. Mas a Receita entendeu essa seria uma forma de enviar remessas para fora do país sem que ocorresse a tributação pelo IOF-câmbio.
A autuação em questão é de 2005 e nela o Fisco destaca que as operações não foram controladas por um banco brasileiro habilitado a operar em transações de recursos financeiros para o exterior. Para a fiscalização, deveria ser cobrada a alíquota de 25% de IOF-câmbio. Com o adiamento, o processo deve ser analisado pela 3ª Turma do Carf em novembro. (TR)

Fonte: jornal Valor Econômico

Novas regras no Processo Administrativo Tributário federal

A Fazenda Nacional veiculou no final do mês passado o Decreto n.º 7.524, de 29.09.2011, que trouxe consigo novas regras acerca do processo administrativo tributário no âmbito federal, especialmente quanto ao procedimento denominado "consulta fiscal". Clique AQUI para ter acesso ao diploma infralegal em seu inteiro teor.

segunda-feira, 3 de outubro de 2011

Receita altera limite para arrolamento de bens

A Receita Federal só pode, a partir de agora, arrolar os bens de contribuintes com dívida igual ou superior a R$ 2 milhões. O arrolamento é a indicação de bens que podem vir a ser penhorados pelo Fisco. Na sexta-feira, foi publicado o Decreto nº 7.572, que corrige o limite, até então de R$ 500 mil. Porém, foi mantida a regra que estabelece que o valor da autuação deve corresponder a pelo menos 30% do patrimônio da empresa.
Também na sexta-feira foi publicado o Decreto nº 7.574, que consolida em um único texto diversas regras sobre como deve funcionar o procedimento administrativo fiscal, que vai desde o lançamento do auto de infração até o pedido de compensação de créditos tributários.
A elevação do valor para a realização dos arrolamentos visa reduzir a carga de processos de indicação de bens, que, de acordo com técnicos da Receita, está sobrecarregando os cartórios. "O limite estava defasado", disse Adriana Gomes Rêgo, coordenadora de Normas Gerais de Tributação da Receita. A ideia, segundo Sandro Serpa, subsecretário de Tributação e Contencioso, é "melhorar o ambiente de negócios e, ao mesmo tempo, dar agilidade às autuações fiscais".
Ao falar sobre a compilação das regras sobre procedimento administrativo fiscal, Serpa reconheceu a complexidade das normas fiscais. "Temos uma legislação tributária de muitas leis e decretos, então com essa consolidação queremos facilitar a vida do contribuinte", afirmou.
"A grande função do decreto é mesmo consolidar. Não há novidades", disse Sérgio André Rocha, da Ernst & Young Terco. Para ele, o único artigo sem base legal é o que regula o procedimento para representação penal contra servidores no caso de indícios que configurem crime contra a administração pública.
Apesar disso, alguns advogados apontam previsões do decreto que podem gerar questionamentos. O artigo 70 determina que o Fisco pode recorrer contra decisão de primeira instância administrativa. De acordo com o dispositivo, o Ministério da Fazenda (MF) irá fixar o valor mínimo em discussão, que permitirá a interposição de recurso. No entanto, pela portaria MF nº 375, de 2001, a decisão de primeira instância é definitiva para autuações até R$ 500 mil. "Como está hoje, toda decisão favorável ao contribuinte poderá ser revista pelo Carf", afirmou Fernando Mourão, do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados. Para o advogado Marcelo Jabour, da Lex Legis Consultoria Tributária, "contribuintes entrarão com questionamentos em decorrência desta indefinição".
Para o advogado Rogério Ramires, do Loddi & Ramires Advogados, há um conflito entre o novo decreto e o Decreto nº 70.235, de 1972, em relação à possibilidade de fiscalização após a realização de consulta administrativa pelo contribuinte. Enquanto o antigo decreto afasta a instauração de procedimento fiscal, a nova norma "não impede" a apuração da regularidade do recolhimento. "Quem tiver teto de vidro deverá pensar duas vezes antes de fazer consulta. O dispositivo intimida o contribuinte", afirmou.
O novo decreto não traz, no entanto, as regras que regulam o mandado de procedimento fiscal. A observação é do advogado tributarista Fábio Pallareti Calcini, do Salomão e Mathes Advogados. "Isso seria importante porque tais normas regulam quais os procedimentos obrigatórios para a abertura de uma fiscalização, como a indicação de quais tributos e em relação a qual período será realizada a fiscalização", disse.
Para o advogado Fernando Mourão, do Braga & Moreno Consultores e Advogados, a conjugação das normas será positiva para o cotidiano do Fisco. "Percebemos que as próprias autoridades têm dificuldade de juntar as várias instruções normativas, leis e códigos ao receber e apreciar um recurso", afirmou.
Fonte: Valor Econômico, por Bárbara Pombo, João Villaverde e Laura Ignacio, de São Paulo e Brasília

Fazenda muda o posicionamento quanto à decadência

O tema da decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário é assunto controverso, tanto para a doutrina pátria quanto no âmbito dos tribunais judiciais e administrativos.
O tribunal de impostos e taxas do estado de São Paulo, por exemplo, tem modificado constantemente seu entendimento, o que se vislumbra pela análise dos recentes Ofícios Circulares expedidos pela Coordenadoria da Administração Tributária – CAT.
Vejamos, inicialmente, o que dispõe o ofício circular 002/2010, em sua integralidade:
O coordenador da administração tributária, no uso de suas atribuições legais, considerando as decisões emanadas pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas acerca do prazo decadencial para constituição do crédito tributário decorrente de creditamento indevido do ICMS; considerando a relevância da matéria; considerando os princípios da eficiência e da economia processual e a necessidade de padronizar os procedimentos no âmbito das diretorias da CAT, resolve:
I – A câmara superior do tribunal de impostos e taxas vem decidindo reiteradamente, em sede de recurso especial, que a regra de decadência aplicável aos lançamentos de ofício por creditamento indevido de ICMS, sem que haja comprovação de dolo, fraude ou simulação, é aquela contida no artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional – CTN, segundo o qual a administração dispõe do prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário, contados a partir da ocorrência do fato gerador. Dezenas de processos já foram julgados nesse mesmo sentido.
II – Em face de tais decisões, a Fazenda Pública vem interpondo pedidos de reforma de julgado, sustentando que as decisões proferidas em Recurso Especial divergem da jurisprudência consolidada no Poder Judiciário, no que diz respeito à regra de decadência aplicável aos lançamentos fiscais por creditamento indevido de ICMS. Nesses pedidos, a Fazenda Pública postula a aplicação do disposto no artigo 173, inciso I, do CTN para os casos da espécie, na qual o prazo de cinco anos começa a fluir a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
III – Em sessão monotemática realizada no dia 16 de setembro de 2010, o órgão pleno do TIT procedeu ao Julgamento de vinte pedidos de reforma de julgado apresentados pela Fazenda Pública e concluiu, por expressiva maioria de votos, pelo não conhecimento dos pedidos, por ausência de pressuposto de conhecimento definido no artigo 50, inciso II, da Lei 13.457/2009. O órgão de julgamento entendeu que não há jurisprudência consolidada sobre a matéria nos tribunais superiores, no caso, o Superior Tribunal de Justiça, impossibilitando o conhecimento dos apelos. Nesse sentido, as decisões recorridas restaram inalteradas. Dos dezesseis juízes que integram a Câmara Superior, treze votaram pelo não conhecimento e três votaram pelo conhecimento.
IV – A decisão da Câmara Superior em sede de pedido de reforma de julgado é definitiva no âmbito do contencioso administrativo tributário, dela não cabendo qualquer tipo de recurso. Muito embora não signifique o fim das discussões jurídicas sobre o tema, esses julgados sinalizam forte entendimento do Tribunal de Impostos e Taxas e servirão de baliza para o julgamento dos demais processos versando sobre o mesmo tema.
V – Nesse sentido, até que sobrevenha eventual modificação do entendimentos dos tribunais superiores do Poder Judiciário no que se refere à matéria objeto deste ofício, observar-se-á o que segue:
1 – A Diretoria Executiva da Administração Tributária – DEAT – observará a jurisprudência da Câmara Superior do TIT sobre a matéria, no que se refere ao planejamento da ação fiscal e à lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa.
2 – A diretoria da representação fiscal não deverá interpor recursos ou formular pedidos postulando a aplicação de regra diversa daquela fixada nos acórdãos da câmara superior, especificamente no que se refere à matéria versada nesse ofício. A medida se impõe em razão de que tais recursos não apresentam possibilidade de êxito em face da jurisprudência atual, retardando, inclusive, a cobrança de crédito tributário remanescente pela Fazenda Pública, dado que na grande maioria dos casos se verifica a manutenção das infrações em valores muito superiores aos itens cancelados por decadência.
A partir deste ofício, os julgadores integrantes do Tribunal de Impostos e Taxas passaram a proferir seus votos utilizando a regra de decadência contida no artigo 150, §4º do CTN (segundo o qual o prazo é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador).
Assim, em casos em que não se verificava diagnóstico de dolo, fraude ou simulação, o lapso de tempo para que se procedesse à revisão do lançamento veiculado no AIIM era de cinco anos, contados da data na qual as operações relativas à circulação de mercadoria tiveram lugar, em conformidade com o dispositivo citado.
Contudo, tal posição restou modificada, com a edição do Ofício Circular CAT 001/de 31 de março de 2011, abaixo transcrito:
O Coordenador da Administração Tributária, no uso de suas atribuições legais, sobretudo no que diz respeito à uniformização dos critérios de interpretação, orientação e aplicação da legislação tributária pelos órgãos da CAT, na conformidade da disposição do artigo 41, II, “a”, do Decreto 44.566/99;
Considerando que o E. Superior Tribunal de Justiça – STJ – no julgamento do AgRg REsp 1.199.262-MG, publicado em 9 de novembro de 2010, à unanimidade, firmou entendimento no sentido da aplicação, em matéria de decadência de creditamento indevido de ICMS, da regra contida no artigo 173, I, do CTN;
Considerando, ainda, as recentes decisões emanadas pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas, em sessões monotemáticas realizadas em 22 e 29 de março de 2011, com o alinhamento de sua jurisprudência no mesmo sentido da abrigada pelo STJ, ou seja, com aplicação do artigo 173, I, do CTN, para os casos de creditamento indevido de ICMS;
Considerando, portanto, que entre a produção da Portaria CAT 02/2010 e a presente data de publicação deste, houve manifesta modificação do entendimento do Poder Judiciário e do Tribunal de Impostos e Taxas, acerca da matéria de decadência do creditamento indevido do ICMS;
Considerando, por fim, a relevância da matéria; os princípios da autotutela, da eficiência e da economia processual,
Resolve:
Revogar o Ofício Circular CAT 02/2010, vez que o mesmo, em seu item V, estabelecera condição resolutiva de validade, vinculada à ocorrência de futura modificação do entendimento dos tribunais do Poder Judiciário no que se refere à matéria de referência.

Após a edição deste ofício, os julgadores do E.TIT passaram a aplicar o artigo 173, I, do CTN (o qual prevê que o direito da Fazenda constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado). 
Deste modo, a corte administrativa passou a entender que, por se tratar a infração de crédito indevido de imposto, o entendimento mais correto é pela aplicação deste dispositivo, uma vez que nestes casos não há como se precisar o exato momento em que fica constituído o crédito.
Frise-se que a jurisprudência da Corte restou uniformizada, em virtude do mencionado ofício circular.
Destarte, insta ressaltar que, se por um lado a mudança de entendimento proveniente de tais ofícios busca validar certos princípios, tais como os da eficiência e da economia processual, deixa de homenagear outro, de igual modo caro ao Estado Democrático de Direito: o principio da segurança jurídica.
A índole subjetiva deste princípio diz respeito à proteção à confiança das pessoas no tocante aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos diferentes aspectos de sua atuação.
O eminente jurista Miguel Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou vigência do Direito, afirma que “a idéia de justiça liga-se intimamente à idéia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético[1]”.
Assim, é de rigor que se estabeleça, no âmbito da Secretaria da Fazenda, uma “ordem estável” quanto ao instituto da decadência, para que, de fato, haja uma padronização de procedimentos nas diretorias da CAT.

[1] Filosofia do Direito. São Paulo. Saraiva, 1996.
Autor: Sylvio César Afonso é advogado tributarista e juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1º de outubro de 2011